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全國法院：審理工程價款結(jié)算依據(jù)糾紛司法觀點匯編

目 錄

一、《民法典》規(guī)定（1）

二、最高人民法院司法觀點（42）

三、地方各級法院司法觀點

一、《民法典》規(guī)定

001、（《民法典》第793條）建設(shè)工程施工合同無效，但是建設(shè)工程經(jīng)驗收合格的，可以參照合同關(guān)于工程價款的約定折價補償承包人。

建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)驗收不合格的，按照以下情形處理：

（一）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)驗收合格的，發(fā)包人可以請求承包人承擔(dān)修復(fù)費用；

（二）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)驗收不合格的，承包人無權(quán)請求參照合同關(guān)于工程價款的約定折價補償。

發(fā)包人對因建設(shè)工程不合格造成的損失有過錯的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

二、最高人民法院綜合司法文件

（一）最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋〔2020〕25號）

002、當(dāng)事人對建設(shè)工程的計價標(biāo)準(zhǔn)或者計價方法有約定的，按照約定結(jié)算工程價款。

因設(shè)計變更導(dǎo)致建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化，當(dāng)事人對該部分工程價款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設(shè)工程施工合同時當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價款。

建設(shè)工程施工合同有效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的，依照民法典第五百七十七條規(guī)定處理。

003、當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的，人民法院應(yīng)予支持。

004、當(dāng)事人簽訂的建設(shè)工程施工合同與招標(biāo)文件、投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書載明的工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價款不一致，一方當(dāng)事人請求將招標(biāo)文件、投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書作為結(jié)算工程價款的依據(jù)的，人民法院應(yīng)予支持。

005、發(fā)包人將依法不屬于必須招標(biāo)的建設(shè)工程進行招標(biāo)后，與承包人另行訂立的建設(shè)工程施工合同背離中標(biāo)合同的實質(zhì)性內(nèi)容，當(dāng)事人請求以中標(biāo)合同作為結(jié)算建設(shè)工程價款依據(jù)的，人民法院應(yīng)予支持，但發(fā)包人與承包人因客觀情況發(fā)生了在招標(biāo)投標(biāo)時難以預(yù)見的變化而另行訂立建設(shè)工程施工合同的除外。

006、當(dāng)事人就同一建設(shè)工程訂立的數(shù)份建設(shè)工程施工合同均無效，但建設(shè)工程質(zhì)量合格，一方當(dāng)事人請求參照實際履行的合同關(guān)于工程價款的約定折價補償承包人的，人民法院應(yīng)予支持。

實際履行的合同難以確定，當(dāng)事人請求參照最后簽訂的合同關(guān)于工程價款的約定折價補償承包人的，人民法院應(yīng)予支持。

007、當(dāng)事人約定按照固定價結(jié)算工程價款，一方當(dāng)事人請求對建設(shè)工程造價進行鑒定的，人民法院不予支持。

008、當(dāng)事人在訴訟前已經(jīng)對建設(shè)工程價款結(jié)算達成協(xié)議，訴訟中一方當(dāng)事人申請對工程造價進行鑒定的，人民法院不予準(zhǔn)許。

（二）最高人民法院《2015年全國民事審判工作會議紀(jì)要》（2015年04月19日發(fā)布）

009、依法有效的建設(shè)工程施工合同，雙方當(dāng)事人均應(yīng)依約履行。

除合同另有約定，當(dāng)事人請求以審計機關(guān)作出的審計報告、財政評審機構(gòu)作出的評審結(jié)論作為工程價款結(jié)算依據(jù)的，一般不予支持。合同約定以審計機關(guān)出具的審計意見作為工程價款結(jié)算依據(jù)的，應(yīng)當(dāng)遵循當(dāng)事人締約本意，將合同約定的工程價款結(jié)算依據(jù)確定為真實有效的審計結(jié)論。承包人提供證據(jù)證明審計機關(guān)的審計意見具有不真實、不客觀情形，人民法院可以準(zhǔn)許當(dāng)事人補充鑒定、重新質(zhì)證或者補充質(zhì)證等方法糾正審計意見存在的缺陷。上述方法不能解決的，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許當(dāng)事人申請對工程造價進行鑒定。

（三）最高人民法院《2011年全國民事審判工作會議紀(jì)要》

010、依法有效地建設(shè)工程施工合同，雙方當(dāng)事人均應(yīng)依約履行。除合同另有約定，當(dāng)事人請求以審計機關(guān)作出的審計報告、財政評審機構(gòu)作出的評審結(jié)論作為工程價款結(jié)算依據(jù)的，一般不予支持。

觀點來源：法辦〔2011〕442號

三、最高人民法院民一庭

011、最高人民法院民事審判第一庭《關(guān)于實際施工的人能否向與其無合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人、違法分包人主張工程款問題的電話答復(fù)》

經(jīng)研究，答復(fù)如下：

《中華人民共和國民法典》和《中華人民共和國建筑法》均規(guī)定，承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程支解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。因此，基于多次分包或者轉(zhuǎn)包而實際施工的人，向與其無合同關(guān)系的人主張因施工而產(chǎn)生折價補償款沒有法律依據(jù)。

觀點來源：（2021）最高法民他103號

012、最高人民法院民事審判第一庭《關(guān)于人民法院在審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件中如何認定財政評審中心出具的審核結(jié)論問題的答復(fù)》

經(jīng)研究，答復(fù)如下：

財政部門對財政投資的評定審核是國家對建設(shè)單位基本建設(shè)資金的監(jiān)督管理，不影響建設(shè)單位與承建單位的合同效力及履行。但是，建設(shè)合同中明確約定以財政投資的審核結(jié)論作為結(jié)算依據(jù)的，審核結(jié)論應(yīng)當(dāng)作為結(jié)算的依據(jù)。

觀點來源：〔2008〕民一他字第4號

013、最高人民法院民事審判第一庭《關(guān)于發(fā)包人收到承包人竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，是否視為認可竣工結(jié)算文件的復(fù)函》

經(jīng)研究，答復(fù)如下：

同意你院審委會的第二種意見，即：適用該司法解釋第二十條的前提條件是當(dāng)事人之間約定了發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，則視為認可竣工結(jié)算文件。承包人提交的竣工結(jié)算文件可以作為工程款結(jié)算的依據(jù)。建設(shè)部制定的建設(shè)工程施工合同格式文本中的通用條款第33條第3款的規(guī)定，不能簡單地推論出，雙方當(dāng)事人具有發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件一定期限內(nèi)不予答復(fù)，則視為認可承包人提交的竣工結(jié)算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工結(jié)算文件不能作為工程款結(jié)算的依據(jù)。

觀點來源：〔2005〕民一他字第23號

014、最高人民法院民事審判第一庭《關(guān)于建設(shè)工程承包合同案件中雙方當(dāng)事人已確認的工程決算價款與審計部門審計的工程決算價款不一致時如何適用法律問題的電話答復(fù)意見》

經(jīng)研究認為：

審計是國家對建設(shè)單位的一種行政監(jiān)督，不影響建設(shè)單位與承建單位的合同效力。建設(shè)工程承包合同案件應(yīng)以當(dāng)事人的約定作為法院判決的依據(jù)。只有在合同明確約定以審計結(jié)論作為結(jié)算依據(jù)或者合同約定不明確、合同約定無效的情況下，才能將審計結(jié)論作為判決的依據(jù)。

觀點來源：〔2001〕民一他字第2號

015、建設(shè)工程施工合同無效但工程竣工并交付使用的，應(yīng)當(dāng)依法參照合同關(guān)于工程價款的約定計算折價補償款。

法律問題：

審判實踐中，對于建設(shè)工程施工合同無效但工程竣工并交付使用的，應(yīng)以何種標(biāo)準(zhǔn)計算折價補償款的問題，認識不一致。

法官會議意見：

建設(shè)工程施工合同是承包人進行工程建設(shè)、交付工作成果即建設(shè)工程并由發(fā)包人支付價款的合同。建設(shè)工程竣工后，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同約定及國家頒發(fā)的施工驗收規(guī)范和質(zhì)量檢驗標(biāo)準(zhǔn)及時進行驗收。驗收合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付價款并接收建設(shè)工程。如果發(fā)包人不按照合同約定及相應(yīng)的規(guī)范或者標(biāo)準(zhǔn)組織驗收，但接收建設(shè)工程的，參照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第九條、第十四條等規(guī)定，視為建設(shè)工程質(zhì)量合格。

《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第七百九十三條第一款規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，但是建設(shè)工程經(jīng)驗收合格的，可以參照合同關(guān)于工程價款的約定折價補償承包人?！?/span>

根據(jù)上述規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效但工程竣工并交付使用的，應(yīng)當(dāng)依法參照合同關(guān)于工程價款的約定，計算承包人應(yīng)得折價補償款。實務(wù)中，之所以出現(xiàn)建設(shè)工程施工合同無效但工程竣工并交付使用的情形下以何種標(biāo)準(zhǔn)計算折價補償款的爭議，在于未能準(zhǔn)確理解《民法典》第七百九十三條第一款的規(guī)定。建設(shè)工程施工具有一定的周期性和復(fù)雜性，雙方當(dāng)事人在合同中的約定一定程度上代表了雙方當(dāng)事人對于合同簽訂和履行的合理預(yù)期以及對于相關(guān)合同風(fēng)險的預(yù)先安排，在建設(shè)工程施工合同無效，沒有更加科學(xué)、合理、簡便有效的折價補償標(biāo)準(zhǔn)的情況下，參照建設(shè)工程施工合同關(guān)于工程價款的約定折價補償承包人具有相當(dāng)?shù)暮侠硇浴＿@種方式可以在保證建設(shè)工程質(zhì)量的前提下，確保雙方當(dāng)事人均不能從無效合同中獲得超出合同有效時的利益，符合當(dāng)事人的合理預(yù)期和我國建筑市場的實際，能夠保證案件裁判的社會效果?！睹穹ǖ洹返谄甙倬攀龡l第一款雖然使用了“可以參照”的表述，但如果工程建設(shè)未發(fā)生大規(guī)模設(shè)計改變，或者合同中有關(guān)工程價款約定不存在嚴(yán)重違背當(dāng)事人真實意思表示等情況，人民法院在具體裁判中，不宜任意將“可以參照”理解為可以參照、也可以不參照。

觀點來源：最高人民法院民一庭2022年第22次專業(yè)法官會議紀(jì)要

016、建設(shè)工程施工合同無效不影響結(jié)算協(xié)議的效力。

法官會議意見：

當(dāng)事人有權(quán)通過協(xié)議方式確定合同無效后的權(quán)利義務(wù)。建設(shè)工程施工合同無效并不必然導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同關(guān)系終止后當(dāng)事人就工程價款（折價補償款）支付方式、支付時間、未按約定支付的違約責(zé)任所簽訂的合同無效?！吨腥A人民共和國民法典》第七百九十三條第一款規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，但是建設(shè)工程經(jīng)驗收合格的，可以參照合同關(guān)于工程價款的約定折價補償承包人?！币罁?jù)該款規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效，但是建設(shè)工程經(jīng)驗收合格的，發(fā)包人與承包人就工程價款（折價補償款）的數(shù)額、支付方式和時間作出約定，是當(dāng)事人的權(quán)利，是自愿原則的體現(xiàn)，并不違反法律的強制性規(guī)定。故建設(shè)工程施工合同無效不影響結(jié)算協(xié)議的效力。

觀點來源：最高人民法院民一庭2022年第3次法官會議紀(jì)要

017、承發(fā)包雙方簽訂的建設(shè)工程施工合同因違反招標(biāo)投標(biāo)法規(guī)定而無效，合同履行過程中雙方達成的結(jié)算工程價款補充協(xié)議是否必然無效？

答：甲乙雙方未經(jīng)法定招標(biāo)投標(biāo)程序簽訂《建設(shè)工程施工合同》約定乙公司承建涉案工程，甲公司未按約支付進度款，合同履行過程中，雙方簽訂《補充協(xié)議》，載明乙公司完成工程量價款2000萬元，甲公司應(yīng)于3個月內(nèi)支付價款并支付利息至實際支付價款之日。后甲公司未支付款項導(dǎo)致本案訴訟。甲公司抗辯因主合同無效，補充協(xié)議也應(yīng)無效。

有一種觀點認為，依據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第一條，建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《民法典》第一百五十三條第一款的規(guī)定，認定無效：

（1）承包人未取得建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；

（2）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；

（3）建設(shè)工程必須進行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。

因為承發(fā)包雙方簽訂的《建設(shè)工程施工合同》因違反招標(biāo)投標(biāo)法律的強制性規(guī)定而無效，當(dāng)事人在施工合同履行過程中作為主合同的補充協(xié)議當(dāng)然無效。

我們認為，應(yīng)該綜合分析協(xié)議內(nèi)容所反映出來的當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系性質(zhì)及與施工合同之間的法律關(guān)系，并不應(yīng)以是否冠以“補充協(xié)議”稱謂而簡單認定二者主從關(guān)系。

如果協(xié)議內(nèi)容屬于承發(fā)包雙方對既存?zhèn)鶛?quán)債務(wù)關(guān)系清理，則具有獨立性，根據(jù)為《民法典》第五百六十七條的規(guī)定“合同的權(quán)利義務(wù)終止，不影響合同中結(jié)算和清理條款的效力”。且從誠實信用原則出發(fā)，不當(dāng)擴大合同無效后果邊界亦易導(dǎo)致當(dāng)事人利益失衡。因此，《補充協(xié)議》不因《建設(shè)工程施工合同》無效而必然無效。

觀點來源：最高人民法院民事審判第一庭編《民事審判實務(wù)問答》，法律出版社，2021年版7月第1版。

018、建設(shè)工程施工過程中，發(fā)包人進行了工程的重大變更，導(dǎo)致工程量發(fā)生了重大變化，當(dāng)事人對該部分工程款結(jié)算達不成一致的，是否應(yīng)當(dāng)參照簽訂原合同時建設(shè)行政主管部門發(fā)布的工程定額標(biāo)準(zhǔn)或工程量清單計價方法結(jié)算工程款？

答：實踐中，因設(shè)計變更、進度計劃變更、施工條件變更或者發(fā)包方提出“新增工程”等工程變更導(dǎo)致建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化的情況非常普遍。此時，如果發(fā)包人和承包人就如何結(jié)算工程價款達不成一致，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（本文以下簡稱《解釋（一）》）第十九條第二款的規(guī)定，“因設(shè)計變更導(dǎo)致建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化，當(dāng)事人對該部分工程價款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設(shè)工程施工合同時當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價款”。注意此處的用詞是“可以”而非“應(yīng)當(dāng)”。依據(jù)《解釋（一）》第十九條第一款的規(guī)定，“當(dāng)事人對建設(shè)工程的計價標(biāo)準(zhǔn)或者計價方法有約定的，按照約定結(jié)算工程價款”。

由此可知，建設(shè)工程結(jié)算工程款的基本原則是尊重當(dāng)事人之間的約定，只要合同對工程增加如何結(jié)算的約定是明確的、具體的，根據(jù)增減工程的性質(zhì)、標(biāo)準(zhǔn)可以適用原合同約定的計價方法和計價標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程款，并不會因此而導(dǎo)致當(dāng)事人之間利益的顯失公平，那么，原則上仍應(yīng)參照合同約定結(jié)算工程價款。而在因增減工程的性質(zhì)、標(biāo)準(zhǔn)不宜適用原合同約定的計價方法和計價標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程款，或者原合同約定不明無法適用的情況下，則可根據(jù)《解釋（一）》第十九條第二款的規(guī)定，參照簽訂建設(shè)工程施工合同時當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價款。

觀點來源：最高人民法院民事審判第一庭編《民事審判實務(wù)問答》，法律出版社，2021年版7月第1版。

019、工程造價鑒定取費標(biāo)準(zhǔn)變化時，是否仍按原約定下浮率對工程造價鑒定結(jié)果進行下浮？

法律問題：

庭審中，雙方對工程造價鑒定結(jié)果是否下浮問題發(fā)生爭議。飛翔公司認為鑒定機構(gòu)鑒定時的取費標(biāo)準(zhǔn)已與原合同的約定不符，故不應(yīng)對鑒定結(jié)果再按約定下浮，該觀點能否得到支持？

答：關(guān)于案涉工程款是否計算下浮率的問題。根據(jù)雙方簽訂的《建筑工程合同》約定，案涉工程取費標(biāo)準(zhǔn)為按二類工程取費，按不含稅總造價（安裝主材除外）下浮2.29%（商鋪）和1.44%（住宅）。一般而言，工程取費標(biāo)準(zhǔn)越高，工程款結(jié)算金額就越多，施工方最終可得利益也就越大。因此，在建設(shè)工程施工合同法律關(guān)系中，施工方往往傾向約定較高的取費標(biāo)準(zhǔn)。對此，建設(shè)方則通過與施工方約定一個工程價款的下浮率來降低應(yīng)付工程款的數(shù)額。

可見，在同一份建設(shè)工程施工合同中，下浮率多少與取費標(biāo)準(zhǔn)高低直接相關(guān)。一般來說，取費標(biāo)準(zhǔn)越高，下浮率就越高。而案涉工程造價鑒定是按新施行的建筑工程綜合定額取費，而沒有按合同約定的二類工程取費。從本案情況來看，與二類工程取費相比，按照建筑工程綜合定額取費，工程造價已經(jīng)大幅下降，故不存在讓利的問題。由于下浮率與工程取費標(biāo)準(zhǔn)直接相關(guān)，如果改變二類工程取費的標(biāo)準(zhǔn)，則之前約定的下浮率就失去了計價基礎(chǔ)。進而，原合同中關(guān)于下浮率的約定已不再適用。

另外，建設(shè)工程造價下浮率的確定，需要施工方明確表示同意。對建設(shè)方而言，下浮率意味著施工方在工程造價基礎(chǔ)上少收建設(shè)方一定比例的工程款。既然按下浮率計算工程款將使施工方可得收入減少，那么工程款是否下浮以及下浮多少比例都因與施工方切身利益相關(guān)而必須經(jīng)施工方明確同意。此外，依據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第二條第一款，當(dāng)事人對于工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價款的約定屬于建設(shè)工程施工合同的實質(zhì)性內(nèi)容，而工程造價下浮率關(guān)系到工程價款的結(jié)算，也屬于合同的實質(zhì)性內(nèi)容。在案涉工程造價鑒定不按照二類工程標(biāo)準(zhǔn)取費后，原合同中約定的下浮率已失去計價基礎(chǔ)。此時，如果還要對工程造價進行下浮，則應(yīng)由當(dāng)事人另行約定下浮率標(biāo)準(zhǔn)且該標(biāo)準(zhǔn)須取得各方一致同意。

觀點來源：最高人民法院民事審判第一庭編《民事審判實務(wù)問答》，法律出版社，2021年版7月第1版。

020、經(jīng)建設(shè)單位聘用的監(jiān)理工程師簽認的工程量月報表，能否直接作為工程結(jié)算依據(jù)？

答：委托監(jiān)理合同是指發(fā)包人將工程建設(shè)的一部分管理權(quán)限授予監(jiān)理單位，監(jiān)理單位根據(jù)發(fā)包人的授權(quán)開展工作?！睹穹ǖ洹返谄甙倬攀鶙l規(guī)定:“建設(shè)工程實行監(jiān)理的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)與監(jiān)理人采用書面形式訂立委托監(jiān)理合同。發(fā)包人與監(jiān)理人的權(quán)利和義務(wù)以及法律責(zé)任，應(yīng)當(dāng)依照本編委托合同以及其他有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定。”監(jiān)理的法律特征與委托代理相似，但還具有區(qū)別于委托代理的法律特征。具體地講，監(jiān)理人與發(fā)包人之間是平等關(guān)系，是特殊的委托合同。

其“特殊”在于監(jiān)理，不僅要為發(fā)包人提供監(jiān)理服務(wù)，維護發(fā)包人的合法權(quán)益，而且還有責(zé)任維護承包人的合法權(quán)益。關(guān)于監(jiān)理單位的法律性質(zhì)和定位《建設(shè)工程委托監(jiān)理合同（示范文本）》（已失效）第二部分“標(biāo)準(zhǔn)條件”第十九條規(guī)定，在委托的工程范圍內(nèi)，委托人或者承包人對對方的任何意見和要求（包括索賠要求），均應(yīng)當(dāng)首先向監(jiān)理機構(gòu)提出，由監(jiān)理機構(gòu)研究處置意見，再同雙方協(xié)商確定。當(dāng)委托人和承包人發(fā)生爭議時，監(jiān)理機構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)自己的職能，以獨立身份判斷，公正地進行調(diào)解。

應(yīng)當(dāng)講，監(jiān)理單位在發(fā)包人與承包人之間起到了維系公平交易、等價交換的制衡作用，不能將其單純視為發(fā)包人的利益代表。與之相符，《建筑法）第三十四條第二款、第三款規(guī)定:“工程監(jiān)理單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)建設(shè)單位的委托，客觀、公正地執(zhí)行監(jiān)理任務(wù)。工程監(jiān)理單位與被監(jiān)理工程的承包單位以及建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備供應(yīng)單位不得有隸屬關(guān)系或者其他利害關(guān)系?！北O(jiān)理工程師簽認工程量月報表的行為，可否推定為建設(shè)單位認可？就一般情況而言，監(jiān)理工程師簽認的工程量月報表屬于書證，具備民事訴訟法意義上的證據(jù)效力，但不發(fā)生簽證效力。首先，按照《建筑法》第三十二條，《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第三十六條、第三十七條、第三十八條，《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例》第十四條等規(guī)定，監(jiān)理工程師不具備簽認工程決算月報表的法定職責(zé)。其次，須審核監(jiān)理合同約定內(nèi)容。

如監(jiān)理合同約定監(jiān)理工程師具備簽署工程月報表職責(zé)，此約定對承包人并不發(fā)生效力；只有施工合同中有此約定，才對承包人發(fā)生簽證效力。建筑市場上，在施工合同中簽有此約定的情況基本不存在。

最后，看交易慣例。施工過程中，監(jiān)理工程師具有簽認施工月報表的工作慣例。對簽認的結(jié)果，各方當(dāng)事人未提出異議，唯獨對一份或幾份簽認結(jié)果不認可，肯定此簽認行為構(gòu)成了表見代理行為，肯定監(jiān)理工程師對施工月報表的簽認效力。除上述情況外，監(jiān)理工程師對施工月報表的簽認行為，不發(fā)生簽證效力。

觀點來源：最高人民法院民事審判第一庭編《民事審判實務(wù)問答》，法律出版社，2021年版7月第1版。

021、同一建設(shè)工程存在“黑白合同”的情形下，在判斷工程價款結(jié)算根據(jù)時，是否需要考慮“白合同”的效力？

答：最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（以下簡稱《解釋（一）》）第二條第一款規(guī)定：“招標(biāo)人和中標(biāo)人另行簽訂的建設(shè)工程施工合同約定的工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價款等實質(zhì)性內(nèi)容，與中標(biāo)合同不一致，一方當(dāng)事人請求按照中標(biāo)合同確定權(quán)利義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持。”此條通常被稱為有關(guān)“黑白合同”的規(guī)定，其中，中標(biāo)合同被稱為“白合同”，另行簽訂的合同被稱為“黑合同”。

依據(jù)該條規(guī)定，“黑合同”與“白合同”實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以“白合同”作為結(jié)算工程價款的根據(jù)，這是因為《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條規(guī)定“......招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議......”，第五十九條規(guī)定“......招標(biāo)人、中標(biāo)人訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議的，責(zé)令改正......”，“黑合同”的簽訂違反上述法律規(guī)定，自然不能作為結(jié)算根據(jù)。與之相符，《解釋（一）》第二條第二款規(guī)定:“招標(biāo)人和中標(biāo)人在中標(biāo)合同之外就明顯高于市場價格購買承建房產(chǎn)、無償建設(shè)住房配套設(shè)施、讓利、向建設(shè)單位捐贈財物等另行簽訂合同，變相降低工程價款，一方當(dāng)事人以該合同背離中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容為由請求確認無效的，人民法院應(yīng)予支持。”第二十三條規(guī)定：“發(fā)包人將依法不屬于必須招標(biāo)的建設(shè)工程進行招標(biāo)后，與承包人另行訂立的建設(shè)工程施工合同背離中標(biāo)合同的實質(zhì)性內(nèi)容，當(dāng)事人請求以中標(biāo)合同作為結(jié)算建設(shè)工程價款依據(jù)的，人民法院應(yīng)予支持，但發(fā)包人與承包人因客觀情況發(fā)生了在招標(biāo)投標(biāo)時難以預(yù)見的變化而另行訂立建設(shè)工程施工合同的除外?！鄙鲜鲆?guī)定均體現(xiàn)相同的立法思路。應(yīng)當(dāng)注意的是，以“白合同”作為結(jié)算工程價款的根據(jù)，隱含的前提是“白合同”即中標(biāo)合同應(yīng)當(dāng)有效，因為只有有效合同才能直接作為結(jié)算根據(jù)。

在“白合同”無效的情形下，如何認定結(jié)算根據(jù)？根據(jù)最高人民法院《解釋（一）》第二十四條規(guī)定，當(dāng)事人就同一建設(shè)工程訂立的數(shù)份建設(shè)工程施工合同均無效，但建設(shè)工程質(zhì)量合格，一方當(dāng)事人請求參照實際履行的合同關(guān)于工程價款的約定折價補償承包人的，人民法院應(yīng)予支持。實際履行的合同難以確定，當(dāng)事人請求參照最后簽訂的合同關(guān)于工程價款的約定折價補償承包人的，人民法院應(yīng)予支持。

觀點來源：最高人民法院民事審判第一庭編《民事審判實務(wù)問答》，法律出版社，2021年版7月第1版。

022、乙公司訴至法院請求按照報送的《工程結(jié)算書》確定工程造價，乙公司的請求應(yīng)否支持？

答：乙公司的請求不應(yīng)予以支持。

最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第二十一條規(guī)定：“當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算書文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的，人民法院應(yīng)予支持?！痹摋l款的適用有嚴(yán)格條件：一是合同通用條款或者專用條款明確約定“發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認可竣工結(jié)算文件”；二是發(fā)包人確實沒有答復(fù)，如果發(fā)包人有回復(fù)，亦不能適用該規(guī)定。該條規(guī)定的目的在于，督促發(fā)包人積極答復(fù)承包人提供的竣工結(jié)算文件；在發(fā)包人就結(jié)算事宜態(tài)度消極、置之不理，雙方缺乏與結(jié)算有關(guān)的實質(zhì)性溝通時，依照竣工結(jié)算文件盡快確定承包人的債權(quán)數(shù)額。

案涉事實說明，甲公司與乙公司間就工程結(jié)算問題，先后經(jīng)歷了施工企業(yè)通過《工程結(jié)算書》報價、業(yè)主方委托第三方對部分工程進行審價、會商后雙方對部分已完工程結(jié)算款達成共識、對未結(jié)算工程部分進行繼續(xù)協(xié)商等步驟。首先，雖然甲公司未能舉證證明其在《施工合同》約定時間內(nèi)對乙公司報送的《工程結(jié)算書》予以答復(fù)，但是一方面，乙公司報送后并未及時主張按照竣工結(jié)算報告計算工程價款；另一方面，雙方進行了實質(zhì)性的審價并確認了部分工程價款，不符合《施工合同》約定的“如發(fā)包人在上述期限內(nèi)對結(jié)算報告及資料沒有提出意見，則視同認可”的合同適用條件，也不符合最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第二十一條規(guī)定的適用條件。其次，即便認為甲公司未能按照《施工合同》約定在60日內(nèi)提出異議，兩公司共同就部分工程結(jié)算款協(xié)商并達成公示的行為也可以視作對《施工合同》中“視同認可”約定的變更，即雙方同意按照最新的協(xié)商結(jié)果確定工程造價。

觀點來源：最高人民法院民事審判第一庭編《民事審判實務(wù)問答》，法律出版社，2021年版7月第1版。

023、建設(shè)工程施工合同糾紛案件中，在需要通過鑒定確定工程造價的情形下，若一方提出了具體的工程造價數(shù)額，另一方對此數(shù)額不予認可但又不申請鑒定的，人民法院應(yīng)該如何認定工程造價？

答：《民事訴訟法》第六十四條第一款規(guī)定，“當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)”。建設(shè)工程施工合同糾紛案件中，如果合同對于工程價款約定了固定價格，則按照合同約定確定工程價款即可。這體現(xiàn)為最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第二十九條的規(guī)定：“當(dāng)事人在訴訟前已經(jīng)對建設(shè)工程價款結(jié)算達成協(xié)議，訴訟中一方當(dāng)事人申請對工程造價進行鑒定的，人民法院不予準(zhǔn)許?！比绻贤s定的不是固定價格，則可能需要通過鑒定確定工程造價。實踐中會出現(xiàn)的情形：一方提出了具體的工程造價數(shù)額，另一方對此數(shù)額不予認可但又不申請鑒定，此種情形下，如何確定工程價款？我們認為，如果是承包人提出了具體的工程造價數(shù)額，發(fā)包人不予認可但又不申請鑒定的，可按照承包人提出的數(shù)額確定工程造價；如果是發(fā)包人提出了具體的工程造價數(shù)額，承包人不予認可但又不申請鑒定的，可按照發(fā)包人認可的金額確定工程造價，要避免出現(xiàn)簡單駁回承包人全部訴訟請求的情形。依據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第三十二條第一款的規(guī)定：“當(dāng)事人對工程造價、質(zhì)量、修復(fù)費用等專門性問題有爭議，人民法院認為需要鑒定的，應(yīng)當(dāng)向負有舉證責(zé)任的當(dāng)事人釋明。當(dāng)事人經(jīng)釋明未申請鑒定，雖申請鑒定但未支付鑒定費用或者拒不提供相關(guān)材料的，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律后果?！睋Q言之，如果雙方都提出了不同的具體的工程造價數(shù)額又都不申請鑒定的，則要根據(jù)“誰主張，誰舉證”的原則，根據(jù)各自的訴訟地位、訴訟請求等因素確定由哪一方承擔(dān)舉證不力后果。

觀點來源：最高人民法院民事審判第一庭編《民事審判實務(wù)問答》，法律出版社，2021年版7月第1版。

024、工程變更導(dǎo)致工程量發(fā)生重大變化，當(dāng)事人對該部分工程款結(jié)算達不成一致的，是否應(yīng)當(dāng)參照簽訂原合同時建設(shè)行政主管部門發(fā)布的工程定額標(biāo)準(zhǔn)或工程量清單計價方法結(jié)算工程款？

答：實踐中，因設(shè)計變更、進度計劃變更、施工條件變更或者發(fā)包方提出“新增工程”等工程變更導(dǎo)致建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化的情況非常普遍。此時，如果發(fā)包人和承包人就如何結(jié)算工程款達不成一致，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的結(jié)算（一）》第十九條第二款的規(guī)定，“因設(shè)計變更導(dǎo)致建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化，當(dāng)事人對該部分工程價款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設(shè)工程施工合同當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價款”。注意此處的用詞是“可以”而非“應(yīng)當(dāng)”。依據(jù)《解釋（一）》第十九條第一款的規(guī)定，“當(dāng)事人對建設(shè)工程的計價標(biāo)準(zhǔn)或者計價方法有約定的，按照約定結(jié)算工程價款”。由此可知，建設(shè)工程結(jié)算工程款的基本原則是尊重當(dāng)事人之間的約定，只要合同對工程增加如何結(jié)算的約定是明確的、具體的，根據(jù)增減工程的性質(zhì)、標(biāo)準(zhǔn)可以適用原合同約定的計價方法和計價標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程款，并不會因此而導(dǎo)致當(dāng)事人之間利益的顯失公平，那么，原則上仍應(yīng)參照合同約定結(jié)算工程價款，。而在因增減工程的性質(zhì)、標(biāo)準(zhǔn)不宜適用原合同約定的計價方法和計價標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程款，或者原合同約定不明無法適用的情況下，則可以根據(jù)《解釋（一）》第十九條第二款的規(guī)定，參照簽訂建設(shè)工程施工合同時當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價款。

觀點來源：最高人民法院民事審判第一庭編《民事審判實務(wù)問答》，法律出版社，2021年版7月第1版。

025、建設(shè)工程施工合同中多份無效合同工程價款的結(jié)算。

觀點解析：

《施工合同解釋》第21條規(guī)定，當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù)，其適用前提應(yīng)為備案的中標(biāo)合同合法有效，無效的備案合同并非當(dāng)然具有比其他無效合同更優(yōu)先參照適用效力。

在當(dāng)事人存在多份施工合同且均無效情況下，一般應(yīng)當(dāng)參照符合當(dāng)事人真實意思表示并實際履行的合同作為工程價款結(jié)算依據(jù)；在無法確定實際履行合同時，可以對于兩份爭議合同之間差價，結(jié)合工程質(zhì)量、當(dāng)事人過錯、誠實信用原則等予以合理分配。

觀點來源：最高人民法院民事審判第一庭編《民事審判指導(dǎo)與參考》（總第72輯）

026、約定了平方米均價的未完工程如何進行結(jié)算。

觀點解析：

對于在施工合同中約定按照平方米均價進行結(jié)算的未完工程，對已完工程部分進行結(jié)算時，應(yīng)尊重當(dāng)事人的約定。可先以合同約定的平方米均價乘以總面積數(shù)計算得出約定的總價款，再通過鑒定確定已完工程的工程量占全部工程量的比例，最后以總價款乘以比例得出已完工程的工程價款。

觀點來源：最高人民法院民事審判第一庭編《民事審判指導(dǎo)與參考》（總第67輯）

027、當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。

觀點解析：

正常的合同變更受到法律保護。對于一些以變更合同之名，行簽訂“黑白合同”之實的行為，應(yīng)當(dāng)認定黑合同無效。當(dāng)事人對于工程價款的重大變更，屬于合同的實質(zhì)性內(nèi)容。依照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條的規(guī)定，當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂閱的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。

觀點來源：最高人民法院民事審判第一庭編《民事審判指導(dǎo)與參考》（總第57輯）

028、就同一建設(shè)工程分別簽訂的多份施工合同均被認定無效后，應(yīng)當(dāng)參照雙方當(dāng)事人達成合意并實際履行的合同結(jié)算工程價款。

觀點解析：

當(dāng)事人雙方就同一建設(shè)工程分別簽訂的多份施工合同均被認定無效后，應(yīng)綜合締約時建筑市場行情、利于當(dāng)事人接受、訴訟經(jīng)濟等因素，參照雙方當(dāng)事人達成合意并實際履行的合同結(jié)算工程價款。發(fā)包人就其得到的建設(shè)工程價值向承包人予以折價補償，該補償款中包含建筑工人工資。工程價款優(yōu)先受償權(quán)的立法目的是為解決發(fā)包人拖欠承包人工人工資問題，處于立法政策的考慮，在建設(shè)工程施工合同無效的場合，仍然要保護承包人工程價款優(yōu)先受償權(quán)。

觀點來源：最高人民法院民事審判第一庭編《民事審判指導(dǎo)與參考》（總第55輯）

029、建設(shè)工程施工合同應(yīng)當(dāng)認定無效的，應(yīng)參照合同約定確定工程價款。

觀點解析：

鑒于建設(shè)工程的特殊性，雖然合同無效，但施工人的勞動和建筑材料已經(jīng)物化在建筑工程中，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律的解釋》第二條的規(guī)定，建設(shè)工程無效合同參照有效合同處理，應(yīng)當(dāng)參照合同約定來計算涉案工程款。

觀點來源：最高人民法院民事審判第一庭編《民事審判指導(dǎo)與參考》（總第54輯）

030、鑒定機構(gòu)分別按照定額價和市場價作出鑒定結(jié)論的，一般以市場價確定工程價款

觀點解析：

鑒定機構(gòu)分別按照定額價和市場價作出鑒定結(jié)論的，在確定工程價款時，一般應(yīng)以市場價確定工程價款。這是因為，以定額為基礎(chǔ)確定工程造價大多未能反映企業(yè)的施工、技術(shù)和管理水平，定額標(biāo)準(zhǔn)往往跟不上市場價格的變化，而建設(shè)行政主管部門發(fā)布的市場價格信息，理貼近市場價格，更接近建筑工程實際造價成本，且符合合同法的有關(guān)規(guī)定，對雙方當(dāng)事人更公平。

觀點來源：最高人民法院民事審判第一庭編《民事審判指導(dǎo)與參考》（第50輯）

031、建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人是否有權(quán)選擇要求發(fā)包人參照合同約定結(jié)算或者據(jù)實結(jié)算支付工程款。

觀點解析：

建設(shè)工程司法解釋第2條確立了建設(shè)施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)驗收合格時的折價補償原則，即“參照合同約定支付工程款”，該條并非賦予承包人選擇參照合同約定或者工程定額標(biāo)準(zhǔn)進行結(jié)算的權(quán)利，除非雙方另行協(xié)商一致，同意按照定額或者市場價格進行結(jié)算。否則，一般應(yīng)參照合同約定支付工程價款。

觀點來源：最高人民法院民事審判第一庭編《民事審判指導(dǎo)與參考》（第48輯）

032、建設(shè)工程施工合同糾紛案件讓利承諾書效力的認定。

觀點解析：

依據(jù)招投標(biāo)法第46條及建設(shè)工程司法解釋第21條，招標(biāo)人與中標(biāo)人按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件簽訂建設(shè)工程施工合同后，中標(biāo)人再出具讓利承諾書，承諾對工程予以大幅度讓利，實質(zhì)上是對工程價款的實質(zhì)性變更，應(yīng)當(dāng)認定該承諾書無效。

觀點來源：最高人民法院民事審判第一庭編《民事審判指導(dǎo)與參考》（第38輯）

033、作為合同結(jié)算依據(jù)的地方政府文件被撤銷，當(dāng)事人請求據(jù)實結(jié)算的，應(yīng)如何處理？

觀點解析：

合同雙方當(dāng)事人自愿將含有結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)的地方政府文件內(nèi)容轉(zhuǎn)化為合同內(nèi)容，如該文件不違反法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，不能因文件被撤銷、失效，否定合同相關(guān)條款的效力。當(dāng)事人請求據(jù)實結(jié)算的，不予支持。

觀點來源：最高人民法院民事審判第一庭編《民事審判指導(dǎo)與參考》（第36輯）

034、應(yīng)當(dāng)按照合同約定的內(nèi)容、方式結(jié)算工程款。

觀點解析：

合同約定固定總價方式結(jié)算工程款，應(yīng)按照合同約定的不同風(fēng)險范圍，可以或者不能調(diào)整工程價款。因設(shè)計變更導(dǎo)致超出合同約定風(fēng)險范圍內(nèi)的工程量或質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)變化，應(yīng)按司法解釋規(guī)定據(jù)實結(jié)算，當(dāng)事人另有約定的除外。發(fā)包人未在合同約定審定期限審價視為認可施工人報價；合同約定既可體現(xiàn)在施工合同中，也可在履約甚至結(jié)算階段做出。

觀點來源：最高人民法院民事審判第一庭編《民事審判指導(dǎo)與參考》（第34輯）

035、財政評審中心做出的審核結(jié)論原則上不能作為工程結(jié)算依據(jù)。

觀點解析：

財政部門對財政投資資金的評定審核，是國家對建設(shè)單位基本建設(shè)資金的管理監(jiān)督，不影響建設(shè)單位與承建單位之間簽訂的合同效力及履行。但建設(shè)合同中明確約定財政部門對財政投資的審核結(jié)論作為結(jié)算依據(jù)的，審核結(jié)論應(yīng)作為結(jié)算依據(jù)。

觀點來源：最高人民法院民事審判第一庭編《民事審判指導(dǎo)與參考》（第34輯）

036、雙方當(dāng)事人已就工程款的結(jié)算數(shù)額達成協(xié)議無需鑒定。

觀點解析：

雙方當(dāng)事人已經(jīng)就工程款的結(jié)算達成協(xié)議的，應(yīng)當(dāng)尊重雙方當(dāng)事人的合意，一方當(dāng)事人主張對于涉案工程款數(shù)額進行鑒定的，人民法院應(yīng)當(dāng)不予支持。

觀點來源：最高人民法院民事審判第一庭編《民事審判指導(dǎo)與參考》（第62輯）

037、合同履行過程中的正常變更與黑白合同的認定。

觀點解析：

雙方當(dāng)事人在中標(biāo)合同履行過程中，為了賠償一方停工損失而對工程價款結(jié)算方式進行變更約定，其實質(zhì)為損失賠償?shù)募s定，屬于合同履行工程中的正常變更，不屬于最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條規(guī)定的“黑白合同”，其效力應(yīng)予以認定，可作為雙方結(jié)算的依據(jù)。

觀點來源：最高人民法院民事審判第一庭編《民事審判指導(dǎo)與參考》（第65輯）

四、第三巡回法庭

038、當(dāng)事人在訴訟中達成的結(jié)算協(xié)議應(yīng)當(dāng)作為建設(shè)工程價款的認定依據(jù)。

觀點來源：最高人民法院第三巡回法庭《新型民商事案件理解與適用》

五、第五巡回法庭

039、建設(shè)工程轉(zhuǎn)包合同的結(jié)算是否應(yīng)以承包合同的結(jié)算為前提？

甲說：肯定說

本案轉(zhuǎn)包合同采用的結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)與承包合同相同。因而承包合同與轉(zhuǎn)包合同具有牽連關(guān)系，不能作為完全相互獨立的合同看待。承包人在收到實際施工人的結(jié)算資料后轉(zhuǎn)交給發(fā)包人的行為，不構(gòu)成對工程價款的認可。發(fā)包人未審核同意結(jié)算資料的，實際施工人無權(quán)請求結(jié)算。特別是在發(fā)包人與承包人已另案發(fā)生訴訟的情況下，將可能導(dǎo)致同一個工程在不同案件中出現(xiàn)不同金額的工程價款。另外，實際施工人提交的結(jié)算資料普遍存在「水分」。如果本案按照結(jié)算資料支持實際施工人主張的工程價款，而在發(fā)包人與承包人的另案訴訟中發(fā)包人提出有效抗辯，則可能導(dǎo)致承包人承擔(dān)巨額差價損失。

乙說：否定說

本案轉(zhuǎn)包合同只是約定按照承包合同定額結(jié)算，而非以前者結(jié)算為前提。轉(zhuǎn)包合同與承包合同仍然屬于獨立的合同。轉(zhuǎn)包人對實際施工人提交的結(jié)算資料未進行審核即提交發(fā)包人，且在實際施工人提起訴訟后仍未就結(jié)算資料欠缺真實合理性提出有效抗辯，理應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。即便由此導(dǎo)致承包人可能承擔(dān)一定的損失，亦應(yīng)視為其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的商業(yè)風(fēng)險，不能作為其拒絕向?qū)嶋H施工人支付工程價款的理由。

法官會議意見：采乙說

承包合同與轉(zhuǎn)包合同僅具有事實上的牽連關(guān)系而非法律上的牽蓮關(guān)系，分屬于獨立合同。在當(dāng)事人雙方無特殊約定的情形下，轉(zhuǎn)包合同的結(jié)算不以承包合同的結(jié)算為前提。實際施工人向承包人提交結(jié)算資料后，承包人理應(yīng)在合理期間內(nèi)審核并及時向?qū)嶋H施工人提出核定意見。承包人未對結(jié)算資料提出異議，而僅以發(fā)包人尚未與其結(jié)算作為抗辯事由的，應(yīng)不予支持。即便在發(fā)包人與承包人、承包人與實際施工人的不同訴訟中可能會出現(xiàn)工程價款差異，但此種差異乃是兩個合同事實牽連關(guān)系的體現(xiàn)，不能作為其具有法律牽連的理由。實際施工人提交的結(jié)算資料具有「水分」只是可能而非現(xiàn)實，且承包人可以通過審核結(jié)算資料擠掉「水分」，而不能將此項工作完全交由發(fā)包人處理。承包人長期怠于行使此項權(quán)利，造成的損失應(yīng)由其自行承擔(dān)。

觀點來源：最高人民法院第五巡回法庭2019年第5次法官會議紀(jì)要

040、發(fā)包人將依法不屬于必須招標(biāo)項目進行招投標(biāo)后，招投標(biāo)文件能否作為工程價款的結(jié)算依據(jù)？

甲說：與必招項目的招投標(biāo)程序相比，非必招項目的招投標(biāo)程序較為隨意。

乙公司以簽署澄清文件方式對投標(biāo)文件的相關(guān)內(nèi)容進行了確認、調(diào)整，并對其投標(biāo)報價進行相應(yīng)核減。表明乙公司的投標(biāo)報價并非完全按照工程施工所必需的成本加上合理利潤后得出的準(zhǔn)確數(shù)字。因《中標(biāo)通知書》并未標(biāo)明中標(biāo)價，在《中標(biāo)通知書》發(fā)出之后，雙方仍可繼續(xù)協(xié)商。案涉合同為當(dāng)事人實際履行的合同，亦為當(dāng)事人真實意思表示，應(yīng)當(dāng)作為工程價款結(jié)算依據(jù)。

乙說：不論是否屬于必招項目，當(dāng)事人選擇以招標(biāo)投標(biāo)方式締結(jié)合同，就應(yīng)受招投標(biāo)制度的約束。

招標(biāo)、投標(biāo)、《中標(biāo)通知書》符合合同法上要約、承諾之成立合同關(guān)系的規(guī)定。甲公司向乙公司發(fā)出《中標(biāo)通知書》時，案涉「中標(biāo)合同」即告成立。招投標(biāo)文件構(gòu)成「中標(biāo)合同」的內(nèi)容，合同價格不一致，背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的「書面合同」條款無效，應(yīng)以「中標(biāo)合同」為據(jù)確定工程款。

法官會議意見：釆乙說

甲公司選擇以招投標(biāo)方式締結(jié)合同。經(jīng)過招標(biāo)、投標(biāo)、開標(biāo)、評標(biāo)等環(huán)節(jié)，最終確定乙公司為中標(biāo)人，并向其發(fā)送了《中標(biāo)通知書》。按照要約、承諾合同訂立的規(guī)定，甲公司的招標(biāo)為要約邀請，乙公司的投標(biāo)為要約，中標(biāo)通知書為承諾。甲公司向乙公司發(fā)出《中標(biāo)通知書》時，雙方合同關(guān)系已經(jīng)成立。乙公司在投標(biāo)過程中所作的澄清系不構(gòu)成對承諾的變更。根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條的規(guī)定，雙方不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。該條并未區(qū)分必招項目與非必招項目，應(yīng)當(dāng)一體適用。

觀點來源：最高人民法院第五巡回法庭2019年第44次法官會議紀(jì)要

六、第六巡回法庭

041、如何理解和把握《建工司法解釋（一）》第22條“當(dāng)事人簽訂的建設(shè)工程施工合同與招標(biāo)文件、投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書載明的工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價款不一致，一方當(dāng)事人請求將招標(biāo)文件、投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書作為結(jié)算工程價款的依據(jù)的，人民法院應(yīng)予支持”的規(guī)定？

答：工程項目招標(biāo)的重要文件包括招標(biāo)文件、投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書等，通過招標(biāo)程序發(fā)包的工程項目應(yīng)當(dāng)依據(jù)上述文件的主要內(nèi)容簽訂工程施工合同。實踐中，當(dāng)事人之間簽訂并實際履行的工程施工合同與上述招投標(biāo)文件、中標(biāo)文件在工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價款等方面并不一致，有的施工合同還進行了備案，就出現(xiàn)所謂的“黑白合同”“陰陽合同”現(xiàn)象。無論當(dāng)事人之間簽訂并履行的工程施工合同是否經(jīng)過備案，如果與前述招投標(biāo)文件、中標(biāo)文件關(guān)于工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價款等方面內(nèi)容不一致，當(dāng)事人之間就工程價款的結(jié)算產(chǎn)生爭議，人民法院應(yīng)當(dāng)以招標(biāo)文件、投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書作為結(jié)算工程價款的依據(jù)。

但是，不能認為違背了招投標(biāo)文件、中標(biāo)文件簽訂的工程施工合同就當(dāng)然無效，只有就有關(guān)工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價款等實質(zhì)性內(nèi)容約定不一致的，才可能導(dǎo)致工程施工合同無效。其他有關(guān)違約責(zé)任、爭議解決條款等即使不一致的，也不必然導(dǎo)致工程施工合同無效。工程施工合同關(guān)于工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價款等方面對招投標(biāo)文件、中標(biāo)文件內(nèi)容進行了非實質(zhì)性變更的，也不必然導(dǎo)致工程施工合同無效。對于非實質(zhì)性變更的把握，應(yīng)當(dāng)考慮具體變更的內(nèi)容、外部客觀情況當(dāng)事人的主觀意思等綜合因素。另外，工程中標(biāo)后，如果建設(shè)工程合同的基礎(chǔ)條件發(fā)生了招投標(biāo)活動中無法預(yù)見的、不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化繼續(xù)按照中標(biāo)通知書簽訂并履行合同對于當(dāng)事人一方明顯不公平的，受不利影響的當(dāng)事人依據(jù)《民法典》第533條規(guī)定，與對方重新協(xié)商達成的建設(shè)工程合同，一般應(yīng)認定為有效。

觀點來源：《最高人民法院第六巡回法庭裁判規(guī)則》，2022年11月，人民法院出版社。

042、關(guān)于工程價款的結(jié)算，僅完成部分工程量能否依據(jù)建設(shè)工程合同約定的計價標(biāo)準(zhǔn)或計價方法結(jié)算工程款？

答：建設(shè)工程合同約定了工程價款的計價方法或者計價標(biāo)準(zhǔn)，但承包人僅完成部分工程量且已完成部分的工程質(zhì)量合格，除非當(dāng)事人明確約定該計價方法或標(biāo)準(zhǔn)只適用于全部工程完工的情形，承包人主張依據(jù)合同約定的計價方法或者標(biāo)準(zhǔn)計取已完工程的工程價款或者相關(guān)費用的，人民法院應(yīng)當(dāng)予以支持。如果當(dāng)事人之間在僅完成部分工程量的情況下，無法就已完成部分工程價款的計價標(biāo)準(zhǔn)或計價方法達成一致，訴訟中可由主張權(quán)利一方通過申請委托鑒定的方式予以解決。

觀點來源：《最高人民法院第六巡回法庭裁判規(guī)則》，2022年11月，人民法院出版社。

043、建設(shè)工程合同約定以審計部門出具的審計報告或者結(jié)論作為工程價款結(jié)算依據(jù)的，該如何理解和把握？

答：建設(shè)工程合同約定以審計部門出具的審計報告或者結(jié)論作為工程價款結(jié)算依據(jù)，發(fā)包人未按約報請審計部門對工程價款進行審計的情況下，以未經(jīng)審計部門審計為由拒付工程價款的，人民法院不予支持。如果審計部門未在合理期限內(nèi)進行審計或者出具審計報告或結(jié)論，或者有證據(jù)證明審計結(jié)論明顯不當(dāng)?shù)?，承包人有?quán)對未經(jīng)審計以及缺少審計結(jié)論的工程價款或?qū)徲嫿Y(jié)論錯誤的工程價款申請司法鑒定。

觀點來源：《最高人民法院第六巡回法庭裁判規(guī)則》，2022年11月，人民法院出版社。

七、重慶市高級人民法院、四川省高級人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》（2022年12月）

044、當(dāng)事人請求以審計單位的審計意見作為確定工程造價依據(jù)的，如何處理？

答：建設(shè)工程施工合同未約定工程造價以審計單位的審計意見或者財政評審機構(gòu)作出的評審結(jié)論為準(zhǔn)，當(dāng)事人請求以審計單位作出的審計意見、財政評審機構(gòu)作出的評審結(jié)論作為確定工程造價依據(jù)的，人民法院不予支持。

建設(shè)工程施工合同約定工程造價以審計意見為準(zhǔn)，但審計單位未能出具審計意見的，人民法院應(yīng)當(dāng)對審計單位未能出具審計意見的原因進行審查，區(qū)分不同情形分別作出處理：

（一）因承包人原因?qū)е挛茨芗皶r進行審計的，如承包人未按照約定報送審計所需的竣工結(jié)算資料等，承包人請求以申請司法鑒定的方式確定工程造價的，人民法院不予支持；

（二）因發(fā)包人原因?qū)е挛茨芗皶r進行審計的，如發(fā)包人收到承包人報送的竣工結(jié)算資料后未及時提交審計或者未提交完整的審計資料等，可視為發(fā)包人不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就，承包人請求以申請司法鑒定的方式確定工程造價的，人民法院予以支持；

（三）因?qū)徲媶挝辉蛭醇皶r出具審計意見的，人民法院可以函告審計單位在合理期間內(nèi)出具審計意見。審計單位未在合理期間內(nèi)出具審計意見又未能作出合理說明的，承包人請求以申請司法鑒定的方式確定工程造價的，人民法院予以支持。

045、建設(shè)工程施工合同約定工程造價以第三方的咨詢意見為準(zhǔn)，一方當(dāng)事人單方委托第三方出具的咨詢意見能否作為確定工程造價的依據(jù)？

答：建設(shè)工程施工合同約定工程造價以第三方的咨詢意見為準(zhǔn)，但未約定具體單位的，雙方當(dāng)事人共同委托第三方對結(jié)算資料進行審核，并明確表示受咨詢意見約束的，可依據(jù)咨詢意見確定工程造價。

一方當(dāng)事人單方委托第三方對預(yù)結(jié)算書等結(jié)算資料進行審核所出具的咨詢意見原則上不能作為確定工程造價的依據(jù)，但雙方當(dāng)事人通過委托合同或者其他方式明確表示接受咨詢意見約束等情況除外。

046、建設(shè)工程施工合同約定工程價款實行固定價結(jié)算，因設(shè)計變更導(dǎo)致工程量或者質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化，當(dāng)事人請求對工程價款進行調(diào)整如何處理？

答：當(dāng)事人約定按照固定價結(jié)算工程價款，在合同約定的風(fēng)險范圍和風(fēng)險費用內(nèi)，按照合同約定執(zhí)行，一方當(dāng)事人請求對工程造價進行鑒定并依據(jù)鑒定結(jié)論結(jié)算的，人民法院不予支持。

因設(shè)計變更導(dǎo)致建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化，當(dāng)事人請求對工程價款予以調(diào)整的，如果合同對工程價款調(diào)整的計算方法有約定的，依照其約定；沒有約定或者約定不明的，由當(dāng)事人協(xié)商解決，不能協(xié)商一致的，可以參照合同約定標(biāo)準(zhǔn)對變更部分予以結(jié)算，無法參照合同約定結(jié)算可以參照工程所在地建設(shè)行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算；涉及新材料、新工藝等在建設(shè)行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標(biāo)準(zhǔn)中沒有規(guī)定的項目，可根據(jù)市場行情據(jù)實結(jié)算。

047、建設(shè)工程施工合同約定工程價款實行固定價結(jié)算，在履行過程中主要建筑材料價格發(fā)生重大變化，當(dāng)事人請求對工程價款進行調(diào)整如何處理？

答：固定價施工合同履行過程中，鋼材、水泥等對工程造價影響較大的主要建筑材料價格發(fā)生重大變化，超出了正常市場風(fēng)險范圍，合同對建材價格變動風(fēng)險調(diào)整計算方法有約定的，依照其約定調(diào)整；沒有約定或約定不明，當(dāng)事人請求調(diào)整工程價款的，參照《中華人民共和國民法典》第五百三十三條的規(guī)定處理。

因承包人原因致使工期或建筑材料供應(yīng)時間延誤導(dǎo)致的建材價格變化風(fēng)險由承包人承擔(dān)，承包人要求調(diào)整工程價款的，人民法院不予支持。

固定價合同中約定承包人承擔(dān)無限風(fēng)險、所有風(fēng)險或者類似未明確風(fēng)險內(nèi)容和風(fēng)險范圍的條款，對雙方?jīng)]有約束力。

048、約定工程價款實行固定總價結(jié)算的施工合同，在未完成施工即終止履行，如何結(jié)算？

答：建設(shè)工程施工合同約定工程價款實行固定總價結(jié)算，在未全部完成施工即終止履行，已施工部分工程質(zhì)量合格，承包人要求發(fā)包人支付工程價款的，可以采用“價款比例法”的方式，由鑒定機構(gòu)根據(jù)工程所在地的建設(shè)工程定額及相關(guān)配套文件確定已完工程占整個工程的比例，再用合同約定的固定總價乘以該比例確定發(fā)包人應(yīng)付的工程價款（即：已完工部分工程價款=固定總價×（已完工部分定額價／定額總價）。