25、建設(shè)工程施工中多份無效合同工程價(jià)款的結(jié)算——江蘇省第一建筑安裝集團(tuán)股份有限公司與唐山市昌隆房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審案

【裁判要旨】：

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十一條（注：現(xiàn)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第二十三條）規(guī)定，當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的依據(jù)，其適用前提應(yīng)為備案的中標(biāo)合同合法有效，無效的備案合同并非當(dāng)然具有比其他無效合同更優(yōu)先參照適用效力。在當(dāng)事人存在多份施工合同且均無效情況下，一般應(yīng)參照符合當(dāng)事人真實(shí)意思表示并實(shí)際履行的合同作為工程價(jià)款結(jié)算依據(jù)；在無法確定實(shí)際履行合同時(shí)，可以對(duì)于兩份爭(zhēng)議合同之間的差價(jià)，結(jié)合工程質(zhì)量、當(dāng)事人過錯(cuò)、誠實(shí)信用原則等予以合理分配。

26、發(fā)承包雙方已約定結(jié)算審核期限，逾期按承包人送審價(jià)作為結(jié)算款，發(fā)包人雖多次要求承包人補(bǔ)充材料，若無法證明缺乏材料導(dǎo)致結(jié)算無法進(jìn)行，則應(yīng)視為發(fā)包人違約，按承包人送審價(jià)作為結(jié)算款。

【裁判要旨】：

根據(jù)《補(bǔ)充協(xié)議》第二條第4款：“甲方（長(zhǎng)福公司）應(yīng)在工程驗(yàn)收合格后180日內(nèi)完成決算審核。逾期按218020633元作為工程決算款。”由此可見，180日內(nèi)完成工程決算系長(zhǎng)福公司的義務(wù)。長(zhǎng)福公司抗辯稱，由于高華公司未提交完整的結(jié)算材料，導(dǎo)致涉案工程無法結(jié)算。雖然長(zhǎng)福公司是多次要求高華公司補(bǔ)充材料，但是并未舉證證明缺乏材料導(dǎo)致結(jié)算無法進(jìn)行。而且根據(jù)《施工合同》第17.5條約定“承包人因自身原因未在規(guī)定時(shí)間內(nèi)補(bǔ)齊資料的，發(fā)包人有權(quán)根據(jù)已有資料進(jìn)行審查，責(zé)任由承包人自負(fù)”，由此可見，若高華公司未提交相關(guān)工程結(jié)算資料，長(zhǎng)福公司可以直接根據(jù)現(xiàn)有材料進(jìn)行審核。長(zhǎng)福公司主張《施工合同》第17.5條系權(quán)利，長(zhǎng)福公司可以選擇不行使，但是長(zhǎng)福公司未舉證說明其不行使權(quán)利的正當(dāng)理由。由于長(zhǎng)福公司在有能力進(jìn)行單獨(dú)結(jié)算，卻不進(jìn)行決算，導(dǎo)致未在約定的期限內(nèi)完成涉案工程決算。根據(jù)雙方提交的證據(jù)以及一、二審的庭審陳述，長(zhǎng)福公司并未對(duì)涉案工程造價(jià)進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審核，僅僅是不斷要求高華公司補(bǔ)充資料。長(zhǎng)福公司未依約履行作為發(fā)包人審核工程造價(jià)的義務(wù)，違反了《補(bǔ)充協(xié)議》第二條第4款的約定，構(gòu)成了違約，應(yīng)當(dāng)按照《補(bǔ)充協(xié)議》的約定確定工程造價(jià)，現(xiàn)長(zhǎng)福公司提出的工程造價(jià)鑒定亦沒有事實(shí)與法律依據(jù)，不予采納。

案例文號(hào)：（2018）閩民終1050號(hào)

27、發(fā)包人與承包人在簽訂中標(biāo)合同后，又另行簽訂合同對(duì)工程進(jìn)度款支付時(shí)間做出變更，該變更屬于對(duì)合同內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性變更，在中標(biāo)合同有效情形下，應(yīng)以中標(biāo)合同為結(jié)算依據(jù)，不能以變更后的合同作為結(jié)算依據(jù)——鄧州春雨國文學(xué)校與河南元筑實(shí)業(yè)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案

【裁判要旨】：

最高院認(rèn)為，工程價(jià)款支付系建設(shè)工程施工合同必備條款，不僅包括最終結(jié)算價(jià)款支付，也包括進(jìn)度款支付，而支付進(jìn)度款自然涉及支付的時(shí)間，變更支付時(shí)間必然對(duì)雙方權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響?！豆こ淌┕ず贤穼⑦M(jìn)度款支付約定變更為承包人墊資施工是對(duì)備案合同的實(shí)質(zhì)性變更，因此二審判決認(rèn)定《工程施工合同》系對(duì)備案合同的實(shí)質(zhì)性變更，并無不當(dāng)。本案應(yīng)當(dāng)依照《建設(shè)工程施工合同》來確定雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)。春雨學(xué)校認(rèn)為工程價(jià)款支付時(shí)間不屬于合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容、不會(huì)造成對(duì)施工方顯失公平，該理由于法無據(jù)。

案例文號(hào)：（2021）最高法民申1006號(hào)

28、當(dāng)事人就同一建設(shè)工程訂立的數(shù)份施工合同均被認(rèn)定無效時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照如下順序確定工程價(jià)款：

1、當(dāng)事人真實(shí)合意并實(shí)際履行的合同約定價(jià)格；

2、酌情合理分配數(shù)份施工合同之間的差價(jià)；

3、簽約時(shí)的市場(chǎng)價(jià)格或定額價(jià)格。

29、頂板及筏板馬凳鋼筋工程造價(jià)按照施工方案計(jì)取。

【裁判要旨】：

寧夏回族自治區(qū)高級(jí)人民法院認(rèn)為，1#—3#樓頂板、D1車庫頂板及筏板馬凳鋼筋工程造價(jià)是按照施工方案予以計(jì)取1,132,474元，還是按照?qǐng)D紙會(huì)審紀(jì)要予以計(jì)取2,259,815元，還是按照施工照片予以計(jì)取398,358元。因施工照片系匯豐祥公司單方提供，無法證實(shí)是案涉工程的施工現(xiàn)場(chǎng)，故不予采信。經(jīng)核對(duì)，施工方案與圖紙會(huì)審紀(jì)要對(duì)1#—3#樓頂板、D1車庫頂板及筏板馬凳鋼筋在材料選擇和做法上所描述的信息是一致的，但施工方案有圖示，相比圖紙會(huì)審紀(jì)要，施工方案記載的施工內(nèi)容更清楚，更全面，故應(yīng)當(dāng)按照施工方案予以計(jì)取費(fèi)用1,132,474元，四建公司要求按圖紙會(huì)審紀(jì)要計(jì)取以及匯豐祥公司、寶豐集團(tuán)、寶豐地產(chǎn)公司要求按照施工照片予以計(jì)取相關(guān)費(fèi)用的質(zhì)證意見均不予采信。

案例文號(hào)：（2020）最高法民終1145號(hào)

30、除雙方合同約定之外，審計(jì)部門對(duì)建設(shè)資金的審計(jì)不能作為工程款結(jié)算的依據(jù)——呼和浩特繞城公路建設(shè)開發(fā)有限責(zé)任公司與河北路橋集團(tuán)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案

【裁判要旨】：

審計(jì)部門對(duì)建設(shè)資金的審計(jì)是國家對(duì)建設(shè)單位基本建設(shè)資金的監(jiān)督管理行為，不影響建設(shè)單位與承建單位的合同效力及履行。除非雙方當(dāng)事人在合同中有約定或者合同約定不明確，審計(jì)結(jié)論不能作為工程款結(jié)算的依據(jù)。

案例來源：《民事審判指導(dǎo)與參考》2012年第4輯（總第52輯）

31、簽證不符合雙方約定，但承包人已實(shí)際施工的，承包人可主張?jiān)摬糠止こ炭睢?/span>

【裁判要旨】：

最高人民法院認(rèn)為，關(guān)于鑒定意見書中未履行蓋章程序的簽證單所涉的三項(xiàng)費(fèi)用是否應(yīng)計(jì)入工程款的問題，雙方在《建設(shè)工程施工合同》中約定，對(duì)于包括設(shè)計(jì)圖紙變更、價(jià)款變更、工程量增減、工期等直接導(dǎo)致工程價(jià)款增加或減少、工期順延或者提前的簽證，除經(jīng)發(fā)包方派駐的工程師簽證外必須經(jīng)發(fā)包人加蓋印章，方發(fā)生效力。對(duì)于鑒定意見“不確定部分”中承建單位未按合同要求蓋章的簽證單，經(jīng)過佳信公司派駐的工程師金明的簽字確認(rèn)，在佳信公司未提交充分證據(jù)證明該部分工程系由其他施工人施工或上述簽證系虛假簽證的情況下，雖然佳信公司未加蓋印章，但無法否定該部分建設(shè)工程系由冶金公司施工完成的事實(shí)，故從公平角度考慮，應(yīng)對(duì)該部分工程及相應(yīng)1383694.68元工程價(jià)款予以認(rèn)定。

案例文號(hào)：（2020）最高法民再336號(hào)

32、以送審價(jià)作為工程價(jià)款結(jié)算依據(jù)，應(yīng)滿足三個(gè)條件：（1）以承包人的送審價(jià)作為結(jié)算工程價(jià)款的依據(jù)必須在建設(shè)工程施工合同中有明確約定。（2）承包人必須有證據(jù)證明發(fā)包人已經(jīng)收到了其提交的竣工結(jié)算文件及結(jié)算資料。（3）當(dāng)事人在建設(shè)工程施工合同中必須明確約定發(fā)包人審核或認(rèn)可竣工結(jié)算文件的期限。

【裁判要旨】：

第一，雙方并未形成以財(cái)政審核結(jié)論作為結(jié)算依據(jù)的共同意思表示?！墩袠?biāo)文件》和《招標(biāo)公告》載明的資金來源分別是“財(cái)政資金”及“財(cái)政資金及自籌”，沒有關(guān)于要以財(cái)政審核結(jié)論作為結(jié)算依據(jù)的內(nèi)容；雙方簽訂的施工合同中，《使用說明》部分明確，將莆政綜［2009］115號(hào)文件作為制定專用合同條款的依據(jù)之一，具體合同條款中只有《專用合同條款》15.6.3對(duì)設(shè)計(jì)變更問題涉及財(cái)政審核的內(nèi)容，但都沒有關(guān)于要以財(cái)政審核結(jié)論作為結(jié)算依據(jù)的約定。

第二，本案也不存在雙方事后約定改由財(cái)政評(píng)審的情形。工程竣工后，濱海公司于2012年12月6日簽收了九鼎公司提交的《工程結(jié)算書》。按合同約定，2000萬元以上5000萬元以下的，發(fā)包人審查竣工結(jié)算報(bào)告的時(shí)限為45天，因此，濱海公司應(yīng)當(dāng)于2013年1月20日前審核完畢。但在該期限內(nèi)，濱海公司既未完成審核，也未提出九鼎公司結(jié)算資料不完整需要補(bǔ)充提交的意見，更未與九鼎公司另行達(dá)成以財(cái)政審核結(jié)論作為結(jié)算依據(jù)的約定。在此情況下，根據(jù)約定應(yīng)當(dāng)“視同認(rèn)可承包人的竣工結(jié)算報(bào)告”，已無須再行結(jié)算。至于濱海公司和九鼎公司分別于2013年3月10日和12日向湄洲灣北岸財(cái)政局和財(cái)政評(píng)審中心要求審核，以及此后對(duì)評(píng)審意見的往來溝通，均不屬于約定變更原合同的情形。

第三，本案不必進(jìn)行造價(jià)鑒定。如前所述，濱海公司未在約定期限內(nèi)對(duì)九鼎公司提交的結(jié)算報(bào)告提出審查意見，應(yīng)視為認(rèn)可九鼎公司提交的竣工結(jié)算報(bào)告。至于《通用合同條款》17.5.1.6關(guān)于“當(dāng)事人對(duì)竣工結(jié)算審核報(bào)告存在爭(zhēng)議的，無爭(zhēng)議部分價(jià)款應(yīng)當(dāng)按照合同約定期限先行支付，爭(zhēng)議部分的竣工價(jià)款可以暫緩結(jié)算，并按合同約定的爭(zhēng)議處理辦法處理”的約定，應(yīng)當(dāng)是針對(duì)《通用合同條款》17.5.1.4關(guān)于在約定期限內(nèi)提出審查意見而產(chǎn)生爭(zhēng)議的情形。本案不符合適用該約定的情形。

第四，原審對(duì)九鼎公司提交的《結(jié)算報(bào)告》進(jìn)行造價(jià)的增減應(yīng)無不當(dāng)。一方面，九鼎公司主張的人工費(fèi)增加部分，依《招標(biāo)文件》和合同相關(guān)約定，應(yīng)不予調(diào)整。故九鼎公司《結(jié)算報(bào)告》所載“人工補(bǔ)差按［2010］43號(hào)文調(diào)整，核增1210764元”部分應(yīng)不予支持。另一方面，濱海公司、九鼎公司、東埔鎮(zhèn)度口村委會(huì)三方于2015年5月12日達(dá)成《關(guān)于莆田市湄洲灣北岸度口安置區(qū)A區(qū)4-14＃樓有關(guān)問題的備忘錄》，對(duì)取消部分分項(xiàng)工程合計(jì)826775.86元的情況達(dá)成協(xié)議，決定按如下方案返款：1.如以后由濱海公司直接向安置戶支付，則調(diào)解或判決扣除此款；2.如以后仍由九鼎公司支付則呈請(qǐng)法官在司法文書中注明以上款額。因此，該被取消的分項(xiàng)工程所產(chǎn)生的款項(xiàng)仍應(yīng)向被安置村民支付。原判既已確定濱海公司不必向九鼎公司支付該826775.86元，再審可不予變更，但濱海公司應(yīng)當(dāng)依上述三方達(dá)成的備忘錄約定，承擔(dān)后續(xù)向被安置村民支付該款項(xiàng)的義務(wù)。據(jù)上述分析，九鼎公司主張的工程總價(jià)款27826048元中，扣減不應(yīng)調(diào)增的人工費(fèi)1210764元和未施工的造價(jià)826775.86元后為25788508.14元。濱海公司已支付19660432.34元，尚欠6128075.8元。原審判決認(rèn)定正確。

案例文號(hào)：（2017）閩民再73號(hào)

33、雙方約定結(jié)算需加蓋公章的，不具有結(jié)算權(quán)限的代表簽字的結(jié)算定案書，不能作為工程款結(jié)算依據(jù)。

【裁判要旨】：

根據(jù)《“萬城壹號(hào)”一期工程施工合同補(bǔ)充協(xié)議（一）》《“萬城壹號(hào)”二期工程施工合同補(bǔ)充協(xié)議（一）》第九條“工程竣工結(jié)算”的約定，雙方對(duì)工程款進(jìn)行結(jié)算核對(duì)后，須出具正式報(bào)告，由雙方簽署意見并加蓋公章，方能作為雙方辦理工程款結(jié)算依據(jù)。中建海峽公司提交的《建設(shè)項(xiàng)目結(jié)算定案書》僅有雙方現(xiàn)場(chǎng)代表李首智和朱冬坤的簽字，并無中建海峽公司與萬城公司的蓋章確認(rèn)。而根據(jù)《“萬城壹號(hào)”一期工程施工合同補(bǔ)充協(xié)議（一）》《“萬城壹號(hào)”二期工程施工合同補(bǔ)充協(xié)議（一）》第十六條的約定，現(xiàn)場(chǎng)代表的權(quán)限為“代表甲乙雙方處理日常事務(wù)”，不具有結(jié)算的權(quán)限。該《建設(shè)項(xiàng)目結(jié)算定案書》不能作為工程款結(jié)算依據(jù)。

案例文號(hào)：（2020）閩民終874號(hào)

34、如發(fā)包方未在約定期限內(nèi)完成工程價(jià)款結(jié)算審核，以承包方報(bào)出的結(jié)算價(jià)格為工程結(jié)算款”的約定應(yīng)予支持——齊齊哈爾中匯城華御房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、齊齊哈爾中匯城金建房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與中國華冶科工集團(tuán)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案

【裁判要旨】：

本案中雙方第一次結(jié)算審核，結(jié)算總價(jià)為134，125，754.2元。雙方同意對(duì)工程價(jià)款進(jìn)行第二次審核結(jié)算，約定“2014年7月15日之前完成結(jié)算雙方簽字確認(rèn)，如甲方（金建公司）原因不能完成結(jié)算，將以乙方（華冶公司）報(bào)出的結(jié)算書總金額為最終審定值”。但是，金建公司在2014年7月15日之前沒有完成結(jié)算審核，根據(jù)相關(guān)司法解釋規(guī)定及雙方合同約定，可以按照華冶公司報(bào)出的結(jié)算書總金額即雙方第一次結(jié)算審定的工程價(jià)款數(shù)額134,125,754.2元結(jié)算工程價(jià)款。一審判決認(rèn)定五金建材城工程價(jià)款的數(shù)額為134,125,754.2元，依法有據(jù)，本院予以維持。

案例文號(hào)：（2015）民一終字第379號(hào)

35、審計(jì)部門對(duì)建設(shè)資金的審計(jì)不影響建設(shè)單位與承建單位的合同效力及履行。

【裁判要旨】：

《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程承包合同案件中雙方當(dāng)事人已確認(rèn)的工程決算價(jià)款與審計(jì)部門審計(jì)的工程決算價(jià)款不一致時(shí)如何適用法律問題的電話答復(fù)意見（2001）民他字第 2 號(hào)》規(guī)定，審計(jì)是國家對(duì)建設(shè)單位的一種行政監(jiān)督，不影響建設(shè)單位與承建單位的合同效力。只有在合同明確約定以審計(jì)結(jié)論作為結(jié)算依據(jù)或者合同約定不明確、合同約定無效的情況下，才能將審計(jì)結(jié)論作為判決的依據(jù)。

雖然承發(fā)包雙方在合同中明確約定以審計(jì)結(jié)論作為結(jié)算依據(jù)，但承包人有充分有效證據(jù)證明發(fā)包人故意怠于履行提交審計(jì)義務(wù)，可以其他有效證據(jù)作為結(jié)算依據(jù)；發(fā)包方與審計(jì)部門惡意串通損害承包方利益的，審計(jì)結(jié)論不能作為判決的依據(jù)。

36、工程進(jìn)度款的付款金額與時(shí)間節(jié)點(diǎn)等，應(yīng)以備案的中標(biāo)合同為依據(jù)。

【裁判要旨】：

關(guān)于宏建公司認(rèn)為《2012年施工合同》并非備案的中標(biāo)合同問題。雖然《2012年施工合同》簽訂時(shí)間是19日還是20日存在爭(zhēng)議，但該合同上加蓋有屏南縣建設(shè)局的備案章，且對(duì)照無爭(zhēng)議的招投標(biāo)文件，《2012年施工合同》的內(nèi)容系響應(yīng)本案招投標(biāo)條件，故其應(yīng)為備案的中標(biāo)合同。本案在處理利息爭(zhēng)議包括工程進(jìn)度款的付款金額與時(shí)間節(jié)點(diǎn)等問題時(shí)，應(yīng)以《2012年施工合同》為依據(jù)。

案例文號(hào)：（2018）閩民終1001號(hào)

37、即使合同約定采用總價(jià)包干制，但因施工中出現(xiàn)訂立合同時(shí)未預(yù)見的特殊地質(zhì)條件導(dǎo)致工程量增加，屬于設(shè)計(jì)變更，可根據(jù)變更的工程量增加工程價(jià)款——華潤雪花啤酒（黔南）有限公司與貴州建工集團(tuán)第二建筑工程有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案

【裁判要旨】：

最高院認(rèn)為，雖然案涉合同約定采用總價(jià)包干制，但因施工中出現(xiàn)了訂立合同時(shí)未預(yù)見的特殊地質(zhì)條件，導(dǎo)致工程量增加，雙方通過會(huì)議紀(jì)要的形式協(xié)商一致，并經(jīng)工程監(jiān)理方、設(shè)計(jì)方和地勘方確認(rèn)，符合案涉合同約定的關(guān)于設(shè)計(jì)變更的情形。另外，案涉合同約定：“若發(fā)生本合同第7.3款約定的情況時(shí)，甲乙雙方將協(xié)商對(duì)本合同第7.1款約定的合同價(jià)款進(jìn)行調(diào)整”。故雙方對(duì)工程價(jià)款在“包工包料條件下的包死不變價(jià)”基礎(chǔ)上另約定了價(jià)款調(diào)整的特殊情形，故原審根據(jù)招標(biāo)文件及雙方合同約定，認(rèn)定因工程施工中發(fā)生了不可預(yù)見情況而產(chǎn)生的設(shè)計(jì)變更，經(jīng)五方共同簽署確認(rèn)后，根據(jù)變更量由華潤公司支付相應(yīng)工程款給建工二公司，并無不當(dāng)。

案例文號(hào)：（2021）最高法民申286號(hào)

38、雙方施工過程形成的《工程款支付月報(bào)》可以作為認(rèn)定工程造價(jià)的依據(jù)之一。

【裁判要旨】：

二建公司與林心琴于2015年9月7日簽訂的《會(huì)議紀(jì)要》約定：“由林心琴在紀(jì)要簽訂后一個(gè)月內(nèi)向二建公司提交完整的工程結(jié)算資料，二建公司在收到林心琴提供的結(jié)算資料后14天提出審核意見”，該約定并不能得出林心琴同意之前的《工程款支付月報(bào)》不作為工程結(jié)算依據(jù)的結(jié)論。鑒于《會(huì)議紀(jì)要》并未體現(xiàn)林心琴同意《工程款支付月報(bào)》不作為雙方結(jié)算依據(jù)的內(nèi)容，原審法院依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十九條關(guān)于“當(dāng)事人對(duì)工程量有爭(zhēng)議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認(rèn)”的規(guī)定，綜合考慮鑒定意見及訟爭(zhēng)雙方施工過程形成的《工程款支付月報(bào)》、簽證等對(duì)林心琴施工部分工程造價(jià)進(jìn)行認(rèn)定，并無不當(dāng)。

案例文號(hào)：（2020）閩民再183號(hào)

39、因發(fā)包人自身原因?qū)е聼o法區(qū)分承包人施工范圍，可根據(jù)發(fā)包人向稅務(wù)局提交的開具發(fā)票報(bào)告確認(rèn)承包人的工程量。

【裁判要旨】：

因博愛公司在案涉工程開始后自行引入章蔚參與施工，且未簽訂新的建設(shè)工程施工合同，也未對(duì)建威公司施工的工作面進(jìn)行確認(rèn)后辦理移交，致目前無法區(qū)分建威公司與章蔚的施工范圍，喪失鑒定的基礎(chǔ)，是導(dǎo)致本案無法結(jié)算建威公司工程量的主要原因。因此，原判決根據(jù)博愛公司向新羅區(qū)地稅局提交的請(qǐng)求開具發(fā)票報(bào)告確認(rèn)建威公司的工程量，并無不當(dāng)。若博愛公司認(rèn)為其已經(jīng)向章蔚重復(fù)支付案涉工程款，可另行主張權(quán)利。

案例文號(hào)：（2020）閩民申1091號(hào)

40、存在多份工程總造價(jià)文件的，如何確定案涉總造價(jià)的依據(jù)——四川磐江建筑工程有限公司、陳敏捷建設(shè)工程施工合同糾紛

【裁判要旨】：

新光公司與磐江公司共同委托大公公司出具鑒定報(bào)告，應(yīng)當(dāng)視為承包人與發(fā)包人共同委托鑒定。作為實(shí)際施工人雖有權(quán)對(duì)發(fā)包人與承包人的結(jié)算提出異議，但應(yīng)當(dāng)提供充分證據(jù)證明其主張或申請(qǐng)司法鑒定，由于實(shí)際施工人既不能充分舉證又故意妨礙鑒定的進(jìn)行，再審法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由實(shí)際施工人承擔(dān)舉證不能的后果，適用一審認(rèn)定的11712890作為工程總造價(jià)依據(jù)。

在本案中共有三份鑒定報(bào)告：第一份是實(shí)際施工人自行委托成都市算友建筑工程技術(shù)咨詢有限公司進(jìn)行的工程項(xiàng)目竣工結(jié)算，結(jié)算價(jià)格為18504781元；第二份是由承包人磐江公司收集案涉工程完成情況并按照新光公司達(dá)成的《工程施工合同》計(jì)價(jià)規(guī)范，自行編制了竣工結(jié)算文件，結(jié)算價(jià)格是16280339元；第三份是由本案的發(fā)包人新光公司與承包人磐江公司協(xié)商后委托四川大公建設(shè)工程管理咨詢有限責(zé)任公司對(duì)工程現(xiàn)狀進(jìn)行工程合同解除價(jià)款結(jié)算審核，審定金額為11712890元。再審法院之所以會(huì)在本案中選擇以第三份報(bào)告作為工程總造價(jià)依據(jù)，事實(shí)上有個(gè)案考慮在其中。

首先，本案由于進(jìn)入再審時(shí)案涉工程已經(jīng)被拆除，導(dǎo)致已經(jīng)失去了重新鑒定的可能性。

其次，從合同相對(duì)性出發(fā)，不能將建設(shè)工程施工合同糾紛中當(dāng)事人間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系隨意突破，作為承包人的磐江公司有權(quán)向發(fā)包人主張權(quán)利，但此種主張權(quán)利的行為不能簡(jiǎn)單地視為承包人自認(rèn)，如果擴(kuò)大地將所有承包人向發(fā)包人主張權(quán)利的行為都理解為可證明承包人與實(shí)際施工人間行為的待證事實(shí)，很容易破壞交易的穩(wěn)定性，使得合同相對(duì)性原則蕩然無存。

從公平原則上考慮，新光公司與磐江公司協(xié)商所做的鑒定報(bào)告雖可以視為承包人與發(fā)包人共同委托鑒定，但仍并非工程造價(jià)的唯一依據(jù)，實(shí)際施工人還是可以通過提供充分證據(jù)或申請(qǐng)司法鑒定的途徑再行確定工程造價(jià)。但在本案中，實(shí)際施工人反復(fù)多次地申請(qǐng)鑒定后又不繳費(fèi)，導(dǎo)致訴訟時(shí)間拉長(zhǎng)，最終案涉工程被拆除再無鑒定的可能性。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》以及2019年剛剛公布的證據(jù)新規(guī)，均規(guī)定了無正當(dāng)理由妨礙鑒定的后果，因此實(shí)際施工人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的后果。

案例文號(hào)：（2019）最高法民再162號(hào)

41、當(dāng)事人簽訂的合同與備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致時(shí)，工程價(jià)款的計(jì)算問題——河南城建建設(shè)集團(tuán)有限責(zé)任公司與山西恒實(shí)平陽房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、山西恒實(shí)房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司建設(shè)工程施工合同糾紛一審民事判決書

【裁判要旨】：

原告通過公開招標(biāo)而與被告山西恒實(shí)平陽房地產(chǎn)開發(fā)有限公司簽訂的建設(shè)工程施工合同及補(bǔ)充協(xié)議是雙方真實(shí)的意思表示，但在該合同中雙方對(duì)中標(biāo)通知書中的工期進(jìn)行了變更，明顯縮短了中標(biāo)通知書中的工期，依照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條的規(guī)定，當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的依據(jù)，因此該合同除工期條款的約定外，其余內(nèi)容均合法有效，對(duì)雙方有約束力。

42、同一工程分別簽訂施工合同、代建協(xié)議，且簽訂主體不同，承包方應(yīng)以有效的施工合同作為主張工程款依據(jù)——陜西建工機(jī)械施工集團(tuán)有限公司、寧夏鋼協(xié)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與永寧縣住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局建設(shè)工程施工合同糾紛案

【裁判要旨】：

最高人民法院認(rèn)為，招投標(biāo)法第三條第一款第一項(xiàng)規(guī)定，大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的項(xiàng)目必須進(jìn)行招標(biāo)。該法第四十三條規(guī)定，在確定中標(biāo)人前，招標(biāo)人不得與投標(biāo)人就投標(biāo)價(jià)格、投標(biāo)方案等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判。第五十五條規(guī)定，依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目，招標(biāo)人違反本法規(guī)定，與投標(biāo)人就投標(biāo)價(jià)格、投標(biāo)方案等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判的，影響中標(biāo)結(jié)果的，中標(biāo)無效。《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第三項(xiàng)規(guī)定，建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而中標(biāo)無效的建設(shè)工程施工合同，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無效。本案中，案涉工程系永寧縣人民政府按照BT合同回購的保障性住房項(xiàng)目，屬于必須進(jìn)行招標(biāo)的工程。永寧住建局與鋼協(xié)公司于2013年12月24日對(duì)案涉工程進(jìn)行公開招投標(biāo)之前，2013年6月2日鋼協(xié)公司與陜建集司已簽訂《施工合同》，且陜建集司已進(jìn)場(chǎng)施工。根據(jù)前述規(guī)定，永寧住建局與鋼協(xié)公司于2013年12月對(duì)案涉工程的招標(biāo)無效，簽訂的建設(shè)工程協(xié)議亦無效，2013年12月中標(biāo)后簽訂的《代建協(xié)議》為無效協(xié)議。《施工合同》是陜建集司與鋼協(xié)公司在案涉項(xiàng)目施工過程中實(shí)際履行的合同，鋼協(xié)公司是陜建集司的合同相對(duì)人。因無證據(jù)證明鋼協(xié)公司2013年5月24日進(jìn)行的招標(biāo)存在法定無效情形，故一審法院認(rèn)定《施工合同》有效，并無不當(dāng)。故一審法院依據(jù)《施工合同》確定鋼協(xié)公司應(yīng)向陜建集司支付工程款正確。

案例文號(hào)：（2020）最高法民終236號(hào)

43、有證據(jù)證實(shí)承包方與勞務(wù)承包公司簽訂的《決算協(xié)議》存在惡意串通情形，且結(jié)算值明顯高于《鑒定意見書》確定的工程造價(jià)情形的，僅以《決算協(xié)議》來認(rèn)定工程價(jià)款，依據(jù)不足——沁陽市連啟鋼構(gòu)建安有限公司、河南省東徠信勞務(wù)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案

【裁判要旨】：

經(jīng)審查，史祥云與東徠信勞務(wù)公司的法定代表人張秋來的通話錄音內(nèi)容顯示，史祥云作為連啟鋼構(gòu)公司的代理人在簽訂《決算協(xié)議》時(shí)就收取好處費(fèi)并壓低工程款事宜與張秋來存在溝通。焦作市中級(jí)人民法院委托河南蓬業(yè)工程咨詢有限公司出具的編號(hào)為PYJD2015-001的《鑒定意見書》顯示，涉案工程已施工部分造價(jià)即使扣除異議項(xiàng)目造價(jià)仍超出《決算協(xié)議》確定的金額與東徠信勞務(wù)公司已付款金額之和。在此情形下，僅僅以涉訴《決算協(xié)議》來認(rèn)定工程價(jià)款，依據(jù)不足。本案中，應(yīng)當(dāng)查明連啟鋼構(gòu)公司完成的工程部分應(yīng)付價(jià)款以及其與東徠信勞務(wù)公司結(jié)算中就價(jià)款形成的意見，在此基礎(chǔ)上依法處理本案。本案發(fā)回重審。

案例文號(hào)：（2019）最高法民申967號(hào)

44、建設(shè)工程合同存在備案合同和存檔合同兩個(gè)版本時(shí)的處理。

【裁判要旨】：

《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條關(guān)于“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)”的規(guī)定，是指當(dāng)事人就同一建設(shè)工程簽訂兩份不同版本的合同，發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)，而不是指以存檔合同文本作為結(jié)算工程價(jià)款的依據(jù)。

45、雙方蓋章確認(rèn)的結(jié)算書不應(yīng)成為認(rèn)定工程造價(jià)的當(dāng)然依據(jù)

【裁判要旨】：

在認(rèn)定工程造價(jià)時(shí)，不能僅以雙方蓋章確認(rèn)的結(jié)算書為依據(jù)，還應(yīng)審核該結(jié)算書是否雙方真實(shí)意思表示。

建設(shè)工程結(jié)算糾紛案件中，出現(xiàn)多份數(shù)額相差較大的結(jié)算書，法院不應(yīng)簡(jiǎn)單多以發(fā)包人與承包人雙方共同蓋章確認(rèn)的結(jié)算書作為認(rèn)定工程造價(jià)的依據(jù)，應(yīng)重點(diǎn)審查該結(jié)算書是否為當(dāng)事人真實(shí)意思表示；同時(shí)，也不能以一方當(dāng)事人出具的結(jié)算書上沒有經(jīng)過雙方蓋章確認(rèn)而認(rèn)定工程沒有完成結(jié)算，從而無法認(rèn)定工程造價(jià)，而應(yīng)當(dāng)仔細(xì)審查當(dāng)事人之間是否約定以送審價(jià)為準(zhǔn)，如果有明確約定的，應(yīng)當(dāng)結(jié)合司法解釋第二十條的規(guī)定作出是否以送審價(jià)為準(zhǔn)的判定。

案例文號(hào)：（2014）海中法民初字第7號(hào)（2015）瓊環(huán)民終字第10號(hào)

46、既非屬于必須招標(biāo)的工程，也沒有履行招投標(biāo)程序，即使發(fā)包人與承包人在簽訂備案合同后又另行簽訂補(bǔ)充協(xié)議，補(bǔ)充協(xié)議也不構(gòu)成對(duì)備案合同的實(shí)質(zhì)性變更，應(yīng)以實(shí)際履行的合同為結(jié)算依據(jù)——新疆擎天興龍建筑工程有限公司與新疆華德利電氣成套設(shè)備有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案

【裁判要旨】：

最高院認(rèn)為，關(guān)于雙方簽訂的《補(bǔ)充協(xié)議》的效力及是否作為工程款結(jié)算依據(jù)的問題。首先，華德利公司系自然人獨(dú)資企業(yè)，建設(shè)資金來源由企業(yè)自籌，其建設(shè)一棟自行使用的辦公樓及廠房，并不屬于法律規(guī)定的必須進(jìn)行招標(biāo)的工程范圍。其次，雙方明確約定《補(bǔ)充協(xié)議》作為《建設(shè)工程施工合同》的補(bǔ)充協(xié)議，與《建設(shè)工程施工合同》具有同等法律效力，《建設(shè)工程施工合同》相關(guān)條款及內(nèi)容與本協(xié)議不一致時(shí)，以本協(xié)議條款為準(zhǔn)執(zhí)行等內(nèi)容?！堆a(bǔ)充協(xié)議》雖然未經(jīng)過招投標(biāo)程序簽訂，但《補(bǔ)充協(xié)議》屬于對(duì)備案的《建設(shè)工程施工合同》的內(nèi)容的補(bǔ)充和細(xì)化，并未對(duì)實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行變更。本案并不存在適用《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條關(guān)于當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)規(guī)定的情形。因此，原審判決認(rèn)定《補(bǔ)充協(xié)議》屬于雙方當(dāng)事人在合同履行過程中經(jīng)協(xié)商一致的合同變更并可以作為結(jié)算依據(jù)并無不當(dāng)。擎天公司的主張沒有事實(shí)和法律依據(jù)，擎天公司的該項(xiàng)再審請(qǐng)求，本院不予支持。

案例文號(hào)：（2021）最高法民申1144號(hào)

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