建設工程施工合同糾紛法律適用觀點

（一）關于合同性質的認定

判斷訟爭合同是否為建設工程施工合同，關鍵在于判斷合同標的是否為建設工程。判斷是否為建設工程，主要可以從承包人的資質和項目規(guī)模兩個方面來區(qū)別和認定。從承包人的資質看，法律和行政法規(guī)要求建設工程承包人必須是具有一定資質的法人，因此對于承包人主體資格沒有特殊要求的項目，不應認定為建設工程。從項目規(guī)?？矗ㄔO工程項目一般耗資巨大、質量要求嚴格，主要包括土木工程、建筑工程、安裝工程和裝修工程。實踐中，園林綠化工程，農民自建低層（四層及四層以下）住宅，房屋修繕活動、家庭的裝修裝飾及小型工裝活動，企業(yè)建設臨時簡易房屋建筑，老舊小區(qū)加裝電梯、更換電梯的安裝工程，農業(yè)溫室大棚建設等，一般不屬于建設工程。

（二）關于合同效力及合同相對性的認定

針對建設工程施工合同的特殊性，在認合同效力及合同相對性的認定上，既要遵循契約自由原則，還要注意以下情形。

1、掛靠

參照住房和城鄉(xiāng)建設部《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》的規(guī)定,掛靠法律關系的認定應重點審查：投標保證金的繳納主體和資金來源；實際施工人是否以承包人的委托代理人身份簽訂合同；實際施工人是否與發(fā)包人就合同事宜直接磋商；實際施工人是否全程參與投標、保證金的支付、合同的訂立、實際施工等；是否以勞務分包形式來掩蓋掛靠行為；等等。實踐中，對于掛靠人與被掛靠人簽訂的掛靠協(xié)議無效并無爭議，但是對于承包人與發(fā)包人簽訂的建設工程施工合同的效力認定存在爭議。多數(shù)意見認為，實際施工人以被掛靠人的名義與發(fā)包人簽訂的建設工程施工合同，在發(fā)包人明知掛靠的情況下，發(fā)包人與承包人簽訂的建設工程施工合同無效，承包人對合同無效后果應當承擔相應的責任，發(fā)包人與掛靠人之間形成事實上的建設工程施工合同關系，建設工程經(jīng)驗收合格，實際施工人有權請求發(fā)包人參照合同關于工程價款的約定折價補償；發(fā)包人對借用資質的事實不知情，即使在施工過程中發(fā)現(xiàn)掛靠的，亦應當認定建設工程施工合同有效，根據(jù)合同相對性原則和信賴利益保護原則，實際施工人無權向發(fā)包人主張權利，但可以向被掛靠人主張權利。對“發(fā)包人明知”可以從以下方面認定：（1）掛靠人直接向發(fā)包人支付投標保證金，或者雙方存在出借款項、保證金支付、工程款支付等其他直接款項往來；（2）發(fā)包人在工程項目招標、合同簽訂等過程中對掛靠人是實際履行主體情況知情；（3）掛靠人與發(fā)包人就合同事宜直接進行磋商，或者發(fā)包人知悉掛靠人與被掛靠人之間的掛靠事實。

2、異常蓋章

一般情況下，蓋章是法人作出要約、承諾意思表示的方式，是確定合同當事人的依據(jù)，也是確定承擔合同權利義務的依據(jù)。但在建設工程施工合同糾紛案件中，兩種異常蓋章行為的效力需要審慎辨別。（1）對外簽訂合同加蓋項目部印章。一般情況下，項目部對外簽訂合同并加蓋項目部印章，是施工企業(yè)分支機構的行為，其后果由施工企業(yè)承擔。但若印章有對外簽訂合同限制或對印章真實性有爭議的，須結合雙方當事人的訂立合同過程，蓋章之人是否履行職務行為、是否有代理權限、是否構成表見代理及合同履行情況、交易習慣等因素進行判斷。在舉證責任分配上，須由合同相對方舉證證明印章由誰加蓋、蓋章之人有權代表或構成表見代理，或由主張有效的一方舉證證明項目部曾經(jīng)在某些場合使用過上述印章或與備案印章相符。（2）加蓋材料收訖章、資料專用章。原則上，材料收訖章、資料專用章通常僅限所屬企業(yè)內部間業(yè)務交流請示報送等工作，之所以不認可超出印章特定用途的蓋章行為的效力，本質上是因為持章之人一般缺乏代理權。但是，若相對人舉證證明其依一般交易習慣有理由相信該枚印章具有超出其表面記載的實際功能，或結合其他證據(jù)證明存在使其相信行為人與企業(yè)存在事實上或法律上關聯(lián)的理由，足以讓相對方相信其具有對外簽訂合同或相應文件的效力的，則不宜認定訟爭合同對企業(yè)不發(fā)生效力。

（三）關于建設工程價款優(yōu)先受償權的認定關于建設工程價款優(yōu)先受償權的認定，主要涉及行使權利的主體、優(yōu)先受償?shù)姆秶约靶惺沟暮侠砥谙?、主要方式等?/span>

1、關于行使優(yōu)先受償權的主體

與發(fā)包人訂立建設工程施工合同的承包人享有建設工程價款的優(yōu)先受償權,關于掛靠人、實際施工人是否享有建設工程價款優(yōu)先受償權的問題，我們傾向于持否定觀點。

2、關于行使優(yōu)先受償權的合理期限

建設工程價款優(yōu)先受償權的起算點從“應當給付建設工程價款之日”起計算。建設工程施工合同對付款時間有明確約定的，按合同約定確定。合同解除，發(fā)包人和承包人就合同解除后工程價款的支付另行達成協(xié)議的，為該協(xié)議約定的應支付建設工程價款之日。應付款時間經(jīng)發(fā)包人與承包人協(xié)商延后的，建設工程價款優(yōu)先受償權的起算點隨之延后，但為避免發(fā)包人與承包人惡意串通，損害銀行等其他債權人利益，人民法院可審查，若承包人、發(fā)包人存在惡意串通損害第三人利益情形的，則應以原合同約定的付款日期為應付款時間。當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應付款時間：（1）建設工程實際交付的，為交付之日；建設工程未交付的，為提交竣工結算文件之日；（2）建設工程未交付，建設工程價款也未結算，人民法院或仲裁機構確認發(fā)包人欠付承包人工程價款的，為承包人起訴之日。承包人應當在合理期限內行使建設工程價款優(yōu)先受償權，但最長不得超過18個月，自發(fā)包人應當給付建設工程價款之日起算。

3、關于優(yōu)先受償權行使的主要方式

以下屬于依法行使建設工程價款優(yōu)先受償權的情形：（1）建設工程承包人提起訴訟、申請仲裁主張工程價款優(yōu)先受償權的；（2）自行與發(fā)包人協(xié)商以該工程折價抵償欠付工程價款的；（3）申請人民法院將該工程拍賣以實現(xiàn)工程價款債權的；（4）申請對建設工程拍賣款參與分配程序主張優(yōu)先受償權的；（5）以書面形式向發(fā)包人明確表示主張優(yōu)先受償權的。承包人在建設工程價款的訴訟或仲裁中，未主張建設工程價款優(yōu)先受償權的，在執(zhí)行程序中，承包人仍可向發(fā)包人主張建設工程價款優(yōu)先受償權。建設工程價款優(yōu)先受償權是一種法定優(yōu)先受償權，我們傾向于認為，該權利具有從屬性且不具有人身專屬性，可以隨工程價款債權一并轉讓。雙方當事人請求出具調解書對建設工程價款優(yōu)先受償權予以確認的，要防止因虛假訴訟損害不特定第三人合法權益的情形。

（四）關于工程價款結算的認定

工程價款結算是發(fā)包人與承包人之間最為關注的焦點之一，實際施工人與發(fā)包人沒有合同關系，雙方無權結算建設工程價款。在工程價款結算中，需要處理好以下問題。

1、工程簽證的效力

在簽證人員、簽證時間及形式與合同約定不符的情況下，應當根據(jù)法律和司法解釋關于委托授權、職務代理以及表見代理的相關規(guī)定，結合合同訂立和履行中的具體情形認定簽證行為對合同當事人的效力，但有證據(jù)證明虛假簽證的除外。

2、抗辯事由的審查

建設工程施工合同是一種雙務合同，一方完成合同項下的建設工程，另一方依約支付工程價款。實踐中，發(fā)包人以承包人未交付發(fā)票作為拒付工程價款抗辯事由的，因交付發(fā)票并非合同主要義務而支付工程價款系合同主要義務，原則上不予支持。但訟爭合同另有明確約定的除外。

3、工程價款及孳息的確定

建設工程完工后，雙方應按照約定的合同價款及合同價款調整內容索賠事項，進行工程竣工結算。因發(fā)包人未按合同約定支付工程進度款，如承包人解除合同的，在已完工工程質量合格的情形下，雙方當事人應當按照合同約定進行結算。

4、發(fā)包人欠付責任的認定

發(fā)包人在欠付建設工程價款范圍內對實際施工人承擔責任的范圍僅限定為建設工程價款。依據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第四十三條規(guī)定請求發(fā)包人在欠付工程款范圍內承擔責任的實際施工人，僅限于只經(jīng)一手轉包或違法分包的實際施工人。

5、財政評審結論的性質

財政部門對財政投資的評定審核是國家對建設單位基本建設資金的監(jiān)督管理，不影響發(fā)包人與承包人合同效力及履行。但是，建設工程施工合同明確約定以財政評審結論作為結算依據(jù)的，財政評審結論應當作為建設工程價款結算的依據(jù)。當事人有證據(jù)證明財政評審結論具有不真實、不客觀的情形，違反法律規(guī)定或合同約定的，法院應對財政評審結論進行實質審查。

（五）關于建設工程質量異議的審查

建設工程質量涉及公共安全等重大問題，對建設工程質量異議要審慎把握司法介入的程度。

1、質量異議性質的認定

作為被告的發(fā)包人提出工程質量異議的，以下情形，屬于抗辯：（1）發(fā)包人僅以工程質量問題主張拒付或少付工程價款的；（2）發(fā)包人提出原告在施工過程中存在偷工減料、未按圖施工等情形，要求減少工程價款的。以下情形，發(fā)包人應當反訴或者另行起訴：（1）發(fā)包人要求承包人支付違約金或賠償損失的；（2）發(fā)包人要求承包人賠償因工程質量不符合合同約定而造成的其他財產(chǎn)或者人身損害的；（3）發(fā)包人要求原告承擔返修義務或賠償損失的，因原告拒絕維修工程而另行委托他人修復后主張修復費用的；（4）原告逾期完工，發(fā)包人主張工期延誤索賠的。

2、質量異議的審查

實踐中發(fā)生工程質量問題爭議的，往往要借助司法鑒定來審查。建設工程未經(jīng)驗收，發(fā)包人擅自使用，人民法院支持支付建設工程價款請求的，不應在文書中表述“質量符合合同約定或質量合格”,可向建設工程管理機構提出司法建議，要求有關部門加強對建設工程質量監(jiān)督管理。

3、缺陷責任期與保修期的區(qū)分

工程保修階段包括缺陷責任期與工程保修期。缺陷責任期是指承包人按照合同約定承擔缺陷修復義務，且發(fā)包人預留質量保證金的期限，自工程通過竣工驗收之日起計算，一般為1年，最長不超過2年，具體由發(fā)包、承包雙方在合同中約定。保修期是承包人按照合同約定對工程承擔保修責任的期限，從工程竣工驗收合格之日起計算，具體由發(fā)包、承包雙方在合同中約定，但不得低于法定最低保修年限。在缺陷責任期內，由于承包人原因造成的缺陷，承包人負責維修，并承擔鑒定及維修費用；如承包人未履行缺陷修復義務，則發(fā)包人可以按照合同約定扣除質量保證金，并由承包人承擔相應的違約責任。缺陷責任期屆滿，發(fā)包人應當返還質量保證金。發(fā)包人返還質量保證金后，承包人仍應按合同約定的各部分工程的保修年限承擔保修責任，

4、工程質量瑕疵修復費用的承擔

如果承包人愿意修復，而發(fā)包人不愿意由承包人修復也未通知承包人修復的，發(fā)包人不能直接訴請支付修復費用或者直接委托第三人修復并訴請支付所產(chǎn)生的修復費用；如果承包人拒絕修復，或者經(jīng)承包人修復后建設工程質量仍不合格，或者承包人在合理期限內未進行修復的，發(fā)包人可以另行委托第三人進行修復，所產(chǎn)生的合理修復費用可依發(fā)包人請求從應付工程價款中予以扣除。

（六）關于工期違約責任的認定

建設工程逾期完工，發(fā)包人要求承包人承擔違約責任，承包人以發(fā)包人未及時支付建設工程價款提出抗辯的，應審查發(fā)包人逾期支付建設工程價款與承包人停（窩）工的因果關系，并根據(jù)不同的情況作出不同的認定：（1）合同約定逾期支付工程進度款一定天數(shù)后可以停工的，在約定天數(shù)屆滿后，發(fā)包人仍未支付工程進度款的，約定天數(shù)屆滿之日即停工日期，并應當辦理停工簽證，或有真實停工的證據(jù)佐證。（2）合同未約定逾期支付工程進度款可以停工的，承包人在發(fā)包人逾期支付工程進度款后，辦理停工簽證手續(xù)的，從簽證確認的停工日期起計算工期扣延及停窩工損失。（3）商品房工程承包人逾期完工，造成發(fā)包人賠償購房人逾期交房違約金的，應當由承包人進行賠償，若發(fā)包人與購房者之間約定的逾期交房違約金賠償比例明顯過高，則需要進行綜合考量后，依法予以認定。

（七）關于涉建設工程司法鑒定

在建設工程施工合同糾紛案件審理中，司法鑒定發(fā)揮著重要作用。

1、涉建設工程司法鑒定的審查

除依據(jù)《最高人民法院關于人民法院民事訴訟中委托鑒定審查工作若干問題的規(guī)定》進行審查后，還應特別注重鑒定事項、鑒定材料、鑒定依據(jù)、鑒定方法、鑒定過程、鑒定程序以及鑒定意見書的形式和結論等實質內容的審查。需要注意的是，鑒定意見書存在明顯瑕疵的，可要求鑒定人補充鑒定或重新鑒定。補充鑒定或重新鑒定仍不能完成委托鑒定事項的，應當責令鑒定人退回已經(jīng)收取的鑒定費用。

2、無法以財政評審完成建設工程價款結算情況的司法鑒定啟動

發(fā)包人收到完整結算文件后在合理期限內未提交財政評審部門的、或者財政評審部門在收到結算文件后未出具財政評審結論，在人民法院給予合理期限并告知未按時完成評審作出結論相應后果后，仍未出具財政評審結論且無正當理由的，可以準許當事人鑒定申請。

3、申請鑒定事項無法鑒定的處理

在正選鑒定機構明確表示無法鑒定的情況下，依次征詢備選鑒定機構的意見。經(jīng)搖號選擇的鑒定機構均表示無法鑒定，各方當事人一致同意的，可重新選擇鑒定機構或聘請若干專家組成鑒定組進行鑒定；各方當事人無法達成一致意見的，認定申請鑒定事項無法鑒定，則依據(jù)舉證責任的分配原則、雙方當事人的過錯程度和全案證據(jù)情況，認定案件的基本事實。

本文節(jié)選自福建高院民二庭課題組《關于建設工程施工合同糾紛案件審理情況的調研報告》，原文原載于《民事審判指導與參考》總第91輯。