最高法院各審判庭：關(guān)于司法鑒定的裁判觀點(diǎn)

來源：類案同判規(guī)則

摘編：民商法茶座

一、最高法院民一庭司法觀點(diǎn)

01.當(dāng)事人主動申請鑒定時，法院是否需要進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查以決定是否啟動鑒定？

答：最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第三十條規(guī)定：“人民法院在審理案件過程中認(rèn)為待證事實(shí)需要通過鑒定意見證明的，應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人釋明，并指定提出鑒定申請的期間。符合《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第九十六條第一款規(guī)定情形的，人民法院應(yīng)當(dāng)依職權(quán)委托鑒定?！北緱l明確了鑒定啟動的兩個基本途徑：一是當(dāng)事人提出鑒定申請；二是人民法院對于需要依職權(quán)查明的事實(shí)涉及專門性問題的，也應(yīng)當(dāng)依職權(quán)委托鑒定。

實(shí)踐中，有觀念認(rèn)為，鑒定的啟動是訴訟中人民法院依當(dāng)事人申請而被動啟動的法定程序。這種觀念是不正確的。鑒定啟動申請只是引發(fā)鑒定啟動的基本前提條件，不當(dāng)然產(chǎn)生鑒定啟動的法律后果。當(dāng)事人申請鑒定并不必然啟動鑒定，仍需經(jīng)法官根據(jù)其對相關(guān)事實(shí)的認(rèn)定需要進(jìn)行決定。因此，人民法院具有實(shí)質(zhì)意義上的鑒定啟動權(quán)。

是否啟動鑒定，本質(zhì)上必須是法官在案件審理過程中對相關(guān)專門性問題缺乏判斷認(rèn)定能力的情況下，才會決定通過委托相關(guān)鑒定機(jī)構(gòu)通過科學(xué)的方法和手段來查明該專門性問題的相關(guān)事實(shí)。司法鑒定為法院的輔助機(jī)關(guān)，法官因不具有特別知識而不能知曉的事項(xiàng)，須有專家補(bǔ)其不足，以達(dá)到正確判斷之目的。因此，鑒定不是以當(dāng)事人提出為前提，恰恰是以法官查明事實(shí)的需要為前提。為防止鑒定啟動的隨意性，實(shí)踐中應(yīng)著重審查以下幾個方面：

（1）當(dāng)事人申請鑒定的事項(xiàng)是否與案件有待查明的事實(shí)具有關(guān)聯(lián)性，即該需要通過鑒定方能證明的待證事實(shí)是否為案件審理所必須查明的基本事實(shí)，或者是否會影響案件的審理程序合法性。

（2）是否必須要通過特殊技術(shù)手段或者專門方法才能確定相應(yīng)的專門性問題，是否已經(jīng)通過一般的舉證、質(zhì)證手段或者現(xiàn)有證據(jù)確實(shí)對相關(guān)專門性問題無法查明。實(shí)踐中，一些當(dāng)事人經(jīng)常會通過啟動鑒定來實(shí)現(xiàn)人為混淆視聽、拖延訴訟進(jìn)程或者其他不當(dāng)?shù)哪康?。對此，必須要對待證事實(shí)查明的方式進(jìn)行考察，如果發(fā)現(xiàn)常規(guī)的方式完全可以查明的，則對當(dāng)事人相關(guān)司法鑒定的申請不應(yīng)予以準(zhǔn)許。

（3）對于待鑒定的專門性問題，是否有較為權(quán)威的鑒定方法和相應(yīng)有資質(zhì)的鑒定機(jī)構(gòu)，是否有明確充分的鑒定材料。

（4）在啟動鑒定之前是否已經(jīng)充分聽取了雙方當(dāng)事人的意見。

觀點(diǎn)來源：最高法院民一庭編《民事審判實(shí)務(wù)問答》（法律出版社，2021年版）

02.法院認(rèn)為需要鑒定，但當(dāng)事人不主動申請，經(jīng)法院釋明后仍不申請鑒定的，法院可否依職權(quán)啟動鑒定？

答：最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第三十條規(guī)定：“人民法院在審理案件過程中認(rèn)為待證事實(shí)需要通過鑒定意見證明的，應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人釋明，并指定提出鑒定申請的期間。符合《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第九十六條第一款規(guī)定情形的，人民法院應(yīng)當(dāng)依職權(quán)委托鑒定?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第九十六條第一款規(guī)定：“民事訴訟法第六十四條第二款規(guī)定的人民法院認(rèn)為審理案件需要的證據(jù)包括：（一）涉及可能損害國家利益、社會公共利益的；（二）涉及身份關(guān)系的；（三）涉及民事訴訟法第五十五條規(guī)定訴訟的；（四）當(dāng)事人有惡意串通損害他人合法權(quán)益可能的；（五）涉及依職權(quán)追加當(dāng)事人、中止訴訟、終結(jié)訴訟、回避等程序性事項(xiàng)的?！鄙鲜銮樾问欠ㄔ阂缆殭?quán)啟動鑒定的范圍。由于鑒定僅是證明待證事實(shí)中涉及專門性問題的有效手段之一，需要受到當(dāng)事人舉證范圍的限制和約束。除上述五種人民法院應(yīng)當(dāng)依職權(quán)查明的事實(shí)外，對于其他應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人舉證的待證事實(shí)涉及專門性問題的查明，如必須要通過鑒定的，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行釋明并限定對該待證事實(shí)負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人在合理期限內(nèi)提出鑒定申請。

需要鑒定的事項(xiàng)是待證事實(shí)的一種，由于涉及的專門性問題超出了法官專業(yè)知識范圍，必須進(jìn)行專業(yè)性的鑒定以查明事實(shí)真相。這些專業(yè)性的事實(shí)與其他普通案件事實(shí)一樣，同屬于當(dāng)事人舉證責(zé)任范疇。負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人，必須證明該事實(shí)。如果當(dāng)事人不及時申請鑒定，經(jīng)法院釋明后仍不主動申請鑒定，在待證事實(shí)無法查清時，將承擔(dān)舉證不能的不利后果。

觀點(diǎn)來源：最高法院民一庭編《民事審判實(shí)務(wù)問答》（法律出版社，2021年版）

03.如何理解招投標(biāo)法第三十三條所稱的“低于成本”？

【案情摘要】：2006年3月10日，仁和公司與中天公司簽訂施工合同，合同暫定價格25036萬元。中天公司依合同內(nèi)容進(jìn)行了招投標(biāo)，同年5月10日中天公司向仁和公司發(fā)出中標(biāo)通知書，工程按約竣工后交付發(fā)包人。仁和公司訴至法院要求支付工程款。經(jīng)鑒定工程成本為377307703元，低于社會平均成本。仁和公司認(rèn)為合同約定工程款低于社會平均成本，依據(jù)招標(biāo)投標(biāo)法規(guī)定招標(biāo)無效，應(yīng)按定額結(jié)算工程款。

【法院處理】：招標(biāo)前簽訂合同無效，但應(yīng)參照合同約定支付工程款。雙方約定按固定單價結(jié)算，一方請求對工程進(jìn)行鑒定的，不予支持。

【最高法院民一庭意見】：

招標(biāo)投標(biāo)法第三十三條第一款規(guī)定的低于成本，是指低于投標(biāo)人完成投標(biāo)項(xiàng)目所需支付的個別成本，投標(biāo)人以中標(biāo)合同價格低于社會平均成本為由，主張符合招標(biāo)投標(biāo)法第三十三條規(guī)定的情形，合同約定價格條款無效的，不予支持。

觀點(diǎn)來源：最高法院民一庭編《民事審判指導(dǎo)與參考》（總第60輯）

04.當(dāng)事人對一審法院委托鑒定人所作的鑒定意見不服，提起上訴并申請重新鑒定的，二審法院如何審查決定？

答：最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第四十條規(guī)定：“當(dāng)事人申請重新鑒定，存在下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許：（一）鑒定人不具備相應(yīng)資格的；（二）鑒定程序嚴(yán)重違法的；（三）鑒定意見明顯依據(jù)不足的；（四）鑒定意見不能作為證據(jù)使用的其他情形。存在前款第一項(xiàng)至第三項(xiàng)情形的，鑒定人已經(jīng)收取的鑒定費(fèi)用應(yīng)當(dāng)退還。拒不退還的，依照本規(guī)定第八十一條第二款的規(guī)定處理。對鑒定意見的瑕疵，可以通過補(bǔ)正、補(bǔ)充鑒定或者補(bǔ)充質(zhì)證、重新質(zhì)證等方法解決的，人民法院不予準(zhǔn)許重新鑒定的申請。重新鑒定的，原鑒定意見不得作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)?！?/span>

對于當(dāng)事人對一審法院委托鑒定人所作的鑒定意見不服，提起上訴并申請重新鑒定的，有觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)先組織當(dāng)事人對所提證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證，聽取雙方的異議和理由，由合議庭依法進(jìn)行確認(rèn)。如果異議成立，原鑒定結(jié)論確實(shí)存在問題的，視具體情況，或補(bǔ)充鑒定，或?qū)υb定結(jié)論中某一部分不予采信；如果原鑒定結(jié)論存在原則錯誤的，可以重新鑒定。也有觀點(diǎn)認(rèn)為，委托鑒定應(yīng)當(dāng)視為法院調(diào)查取證的范疇，對于一審鑒定有誤、不明確或應(yīng)當(dāng)重新鑒定的，屬于一審判決認(rèn)定事實(shí)不清，證據(jù)不足，應(yīng)當(dāng)發(fā)回重審，二審不作重新鑒定。還有觀點(diǎn)認(rèn)為，雖然當(dāng)事人在二審中有要求重新鑒定的權(quán)利，但二審重新鑒定不能以當(dāng)事人的申請為依據(jù)，二審可以直接要求一審鑒定單位復(fù)議，或參加二審的質(zhì)證。

我們認(rèn)為：

首先，應(yīng)當(dāng)審查上訴人在一審時有無對該鑒定意見提出異議，一審法院有無對該異議進(jìn)行審理，如要求鑒定人提供說明，在說明仍不能解決爭議時，根據(jù)當(dāng)事人的申請組織鑒定人出庭接受詢問等。如果上述審理步驟并未完成，二審應(yīng)當(dāng)予以審查，通過審查確定該異議是否成立。

其次，如果經(jīng)過審查，可以通過補(bǔ)正、補(bǔ)充鑒定或補(bǔ)充質(zhì)證、重新質(zhì)證等方法解決上訴人對鑒定意見的異議的，則二審法院應(yīng)當(dāng)就此開展審理活動，從而在實(shí)質(zhì)上解決當(dāng)事人的矛盾糾紛，對案件的相關(guān)基本事實(shí)作出實(shí)體判斷，而不應(yīng)當(dāng)通過發(fā)回重審這種審理成本最高、對當(dāng)事人解決矛盾糾紛效果最差的方式來處理。如果經(jīng)審查，上訴人對鑒定意見所提異議的理由成立，足以排除該鑒定意見的采信的，相關(guān)專門性問題應(yīng)當(dāng)通過重新鑒定予以查明。

此時，是否由二審法院徑行按照相關(guān)法律、司法解釋的規(guī)定委托有資質(zhì)的鑒定人重新鑒定，還是發(fā)回一審法院對相關(guān)案件事實(shí)進(jìn)行重新查明，則應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的具體情況處置。

觀點(diǎn)來源：最高法院民一庭編《民事審判實(shí)務(wù)問答》（法律出版社，2021年版）

05.雙方當(dāng)事人已就工程款的結(jié)算數(shù)額達(dá)成協(xié)議無須鑒定

觀點(diǎn)解析：雙方當(dāng)事人已經(jīng)就工程款的結(jié)算數(shù)額達(dá)成協(xié)議的，應(yīng)當(dāng)尊重雙方當(dāng)事人的合意。一方當(dāng)事人主張對于涉案工程款數(shù)額進(jìn)行鑒定的，人民法院應(yīng)當(dāng)不予支持。

觀點(diǎn)來源：最高法院民一庭編《民事審判指導(dǎo)與參考》（總第62輯）

06.鑒定機(jī)構(gòu)分別按照定額價和市場價作出鑒定結(jié)論的，一般以市場價確定工程價款

觀點(diǎn)解析：鑒定機(jī)構(gòu)分別按照定額價和市場價作出鑒定結(jié)論的，在確定工程價款時，一般應(yīng)以市場價確定工程價款。這是因?yàn)椋远~為基礎(chǔ)確定工程造價大多未能反映企業(yè)的施工、技術(shù)和管理水平，定額標(biāo)準(zhǔn)往往跟不上市場價格的變化，而建設(shè)行政主管部門發(fā)布的市場價格信息，更貼近市場價格，更接近建筑工程實(shí)際造價成本，且符合合同法的有關(guān)規(guī)定，對雙方當(dāng)事人更公平。

觀點(diǎn)來源：最高法院民一庭編《民事審判指導(dǎo)與參考》（總第50輯）

07.案件的鑒定費(fèi)用應(yīng)如何負(fù)擔(dān)？

問：2008年8月，李某駕車將原告王某撞傷。事故發(fā)生后，王某自行委托鑒定機(jī)構(gòu)對其傷殘程度進(jìn)行了鑒定，鑒定結(jié)論為五級傷殘。鑒定費(fèi)用為800元，由原告王某先行支付給鑒定機(jī)構(gòu)。交警部門對事故責(zé)任作出認(rèn)定，被告負(fù)主要責(zé)任，原告負(fù)次要責(zé)任。原告王某訴訟請求中的一項(xiàng)要求為被告負(fù)擔(dān)鑒定費(fèi)用800元。本案在處理時就鑒定費(fèi)用的負(fù)擔(dān)問題存在不同意見。

第一種意見認(rèn)為，根據(jù)《訴訟費(fèi)用交納辦法》第二十九條的規(guī)定，訴訟費(fèi)用應(yīng)由敗訴方負(fù)擔(dān)，因此，根據(jù)原告、被告雙方的過錯程度，在判決時確定原告、被告應(yīng)負(fù)擔(dān)該費(fèi)用的比例。

第二種意見認(rèn)為，根據(jù)《訴訟費(fèi)用交納辦法》第六條、第十二條的規(guī)定，鑒定費(fèi)用不屬于訴訟費(fèi)用的范圍，而該費(fèi)用的負(fù)擔(dān)原則是“誰主張，誰負(fù)擔(dān)”。因此，鑒定費(fèi)用應(yīng)由原告自行負(fù)擔(dān)，對原告的該項(xiàng)請求應(yīng)不予支持。

請問哪種意見正確？

答：《訴訟費(fèi)用交納辦法》第二章規(guī)定的是“訴訟費(fèi)用交納范圍"，關(guān)于鑒定費(fèi)用的交納規(guī)定在該章的第十二條，屬于訴訟參與人輔助訴訟的費(fèi)用，顯然鑒定費(fèi)用屬于訴訟費(fèi)用的范疇。這里的“誰主張，誰負(fù)擔(dān)”只是說，一方當(dāng)事人為維持自己的利益，在訴訟過程中引入第三方主體證明自己訴訟請求的合法性，并期望據(jù)此使法官形成有利于自己的心證。此時法院判決還未作出，對于請求鑒定一方當(dāng)事人的訴訟請求能否得到支持還處于不確定狀態(tài)，此時當(dāng)然應(yīng)先由申請方交納鑒定費(fèi)用。

此外，最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第三十九條第一款“鑒定人出庭費(fèi)用按照證人出庭作證費(fèi)用的標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算，由敗訴的當(dāng)事人負(fù)擔(dān)”的規(guī)定也說明，因鑒定發(fā)生的費(fèi)用應(yīng)當(dāng)由敗訴方承擔(dān)。但是，根據(jù)《訴訟費(fèi)用交納辦法》第二十九條規(guī)定，“訴訟費(fèi)用由敗訴方負(fù)擔(dān)，勝訴方自愿承擔(dān)的除外。部分勝訴、部分?jǐn)≡V的，人民法院根據(jù)案件的具體情況決定當(dāng)事人各自負(fù)擔(dān)的訴訟費(fèi)用數(shù)額。共同訴訟當(dāng)事人敗訴的，人民法院根據(jù)其對訴訟標(biāo)的的利害關(guān)系，決定當(dāng)事人各自負(fù)擔(dān)的訴訟費(fèi)用數(shù)額"。

因鑒定費(fèi)用屬于訴訟費(fèi)用，當(dāng)然也應(yīng)根據(jù)《訴訟費(fèi)用交納辦法》第二十九條的規(guī)定確定最終由誰來負(fù)擔(dān)。因此，我們認(rèn)為，第一種意見是正確的。

觀點(diǎn)來源：最高法院民一庭編《民事審判實(shí)務(wù)問答》（法律出版社，2021年版）

二、最高法院第二巡回法庭司法觀點(diǎn)

08.法院能否依職權(quán)啟動鑒定程序、鑒定費(fèi)的性質(zhì)與承擔(dān)

【案情摘要】：甲房地產(chǎn)公司與乙建筑公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》，乙公司進(jìn)場施工后，因雙方就已完工程量、應(yīng)付工程款等問題發(fā)生爭議，乙公司遂起訴甲公司，要求甲公司支付工程款。審理期間，雙方均未就已完工程申請?jiān)靸r鑒定。經(jīng)釋明，乙公司在指定期間內(nèi)仍未申請鑒定。法院以乙公司不能證明其主張為由，判決駁回乙公司的訴訟請求。

【法律問題】：人民法院能否依職權(quán)啟動鑒定程序？

【不同觀點(diǎn)】：

甲說：肯定說

鑒定意見屬于民事訴訟證據(jù)的一種。當(dāng)事人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，或者人民法院認(rèn)為審理案件需要的證據(jù)，人民法院有權(quán)進(jìn)行調(diào)查收集。符合依職權(quán)調(diào)查收集證據(jù)條件的，人民法院應(yīng)當(dāng)依職權(quán)委托鑒定，在詢問當(dāng)事人的意見后，指定具備相應(yīng)資格的鑒定人。

乙說：否定說

當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。當(dāng)事人為向人民法院證明自己的主張，可以就查明事實(shí)的專門性問題向人民法院申請鑒定。經(jīng)人民法院委托，鑒定人運(yùn)用科學(xué)技術(shù)或?qū)ｉT知識就委托鑒定事項(xiàng)進(jìn)行鑒別、判斷后得出意見。在當(dāng)事人訴辯對抗過程中，是否申請鑒定，屬于當(dāng)事人意思自治的范疇，人民法院不能依職權(quán)啟動鑒定程序，否則將影響裁判的公正。

【法官會議意見】：采甲說

《民事訴訟法》第79條和《民事訴訟法司法解釋》第121條規(guī)定，原則上鑒定因當(dāng)事人的申請而啟動，人民法院不能啟動鑒定程序。只有與待證事實(shí)具有關(guān)聯(lián)性或有意義的，且符合《民事訴訟法司法解釋》第96條屬于人民法院依職權(quán)調(diào)查收集證據(jù)的五種情形，人民法院才可以依職權(quán)啟動鑒定程序。通常情況下，人民法院在審理案件過程中認(rèn)為待證事實(shí)需要通過鑒定意見證明的，依照《民事證據(jù)規(guī)定》第30條規(guī)定，向當(dāng)事人予以釋明，由對待證事實(shí)負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人申請啟動鑒定程序。

【意見闡述】：

司法鑒定，是指在訴訟過程中，為查明案件事實(shí)，人民法院根據(jù)當(dāng)事人的申請或者依據(jù)職權(quán)委托鑒定人對訴訟中涉及的專門性問題進(jìn)行鑒別、判斷并提供鑒定意見的活動。隨著案件專業(yè)性的增強(qiáng)，鑒定意見在協(xié)助人民法院認(rèn)定專門性事實(shí)問題上發(fā)揮著越來越重要的作用，如建設(shè)工程、醫(yī)療事故、交通事故以及環(huán)境公益訴訟等案件，鑒定意見往往影響案件的裁判結(jié)果。發(fā)揮好司法鑒定在查明案件事實(shí)方面的獨(dú)特作用，不但需要準(zhǔn)確理解啟動鑒定的相關(guān)規(guī)則，還需要明晰鑒定程序啟動過程中人民法院所發(fā)揮的作用及相關(guān)費(fèi)用的負(fù)擔(dān)規(guī)則。在建設(shè)工程施工合同糾紛領(lǐng)域，當(dāng)事人申請司法鑒定的現(xiàn)象較為普遍，本文以該類糾紛為中心，結(jié)合《建設(shè)工程施工合同司法解釋（一）》有關(guān)鑒定的相關(guān)規(guī)定，展開論述。

一、關(guān)于鑒定對象

鑒定主要針對工程造價、質(zhì)量、修復(fù)費(fèi)用等專門性問題?！督ㄔO(shè)工程施工合同司法解釋（一）》第32條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人對工程造價、質(zhì)量、修復(fù)費(fèi)用等專門性問題有爭議，人民法院認(rèn)為需要鑒定的，應(yīng)當(dāng)向負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人釋明。當(dāng)事人經(jīng)釋明未申請鑒定，雖申請鑒定但未支付鑒定費(fèi)用或者拒不提供相關(guān)材料的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的法律后果?？梢?，鑒定的事項(xiàng)主要限于工程造價、質(zhì)量、修復(fù)費(fèi)用等專門性問題。但并非所有專門性事項(xiàng)都可以通過鑒定程序解決，為避免司法實(shí)踐中的”以簽代審”現(xiàn)象，應(yīng)當(dāng)明確以下情形下不宜啟動鑒定程序。

（一）當(dāng)事人未按約定程序進(jìn)行結(jié)算

合同對工程結(jié)算程序有明確約定，當(dāng)事人未按約定的程序進(jìn)行結(jié)算，徑行申請司法鑒定并主張按照司法鑒定意見確定工程款的，人民法院不予支持。在（2021）最高法民終985號大慶龍安建筑安裝有限公司、大慶建筑安裝集團(tuán)有限責(zé)任公司與大慶市龍鳳區(qū)城建投資開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案中，總承包合同對竣工結(jié)算步驟作了詳細(xì)約定，即承包人遞交竣工結(jié)算報(bào)告及資料，造價工程師依約出具核實(shí)或復(fù)核意見：復(fù)核無誤的，依據(jù)竣工結(jié)算報(bào)告結(jié)算；復(fù)核有誤的，無誤部分辦理不完全竣工結(jié)算，有誤部分通過協(xié)商或仲裁訴訟解決。當(dāng)事人未經(jīng)復(fù)核程序在尚未確定案涉工程無誤、有誤部分的情況下，直接申請對案涉工程進(jìn)行鑒定，有違合同約定，故不予準(zhǔn)許當(dāng)事人的鑒定申請。

在此種情形下，法院之所以不予準(zhǔn)許啟動鑒定程序，主要是基于以下考慮：

其一，遵循意思自治原則的需要。合法有效的合同是當(dāng)事人之間的“法律”，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)首先依照合同約定解決爭議。在合同約定了結(jié)算程序的情況下，無視此種約定徑行進(jìn)行鑒定，不利于樹立契約必守觀念，也增大了司法解決糾紛的難度。

其二，這是“誰主張、誰舉證”原則的必然要求。一方當(dāng)事人主張工程款，需對所承建的工程提出證據(jù)并加以證明。其可以提出書證、物證、視聽資料等證據(jù)，通過法庭調(diào)查、現(xiàn)場勘驗(yàn)等多種方法證明其主張。在未能提出任何證據(jù)的條件下，當(dāng)事人直接申請司法鑒定，有怠于承擔(dān)舉證責(zé)任之嫌。

其三，容易出現(xiàn)“以鑒代審”的亂象。實(shí)踐中，有的法官將當(dāng)事人的訴訟請求直接作為委托鑒定事項(xiàng)，使專門性問題鑒定替代查明案件事實(shí)和適用法律；有的法官未能結(jié)合全案的證據(jù)綜合認(rèn)定案件事實(shí)，過度依據(jù)所謂客觀的第三方鑒定意見作為裁判的直接依據(jù)，忽視質(zhì)證、審查環(huán)節(jié)，將審判權(quán)變相交由鑒定人行使，不僅造成鑒定意見向司法判斷領(lǐng)城越界，更危及審判的公平和公正。

其四，加重人民法院負(fù)擔(dān)。司法監(jiān)定具有程序繁瑣，周期較長的特點(diǎn)，加之建設(shè)工程案件工作量浩大、工期較長、鑒定材料數(shù)量、種類眾多，都將給人民法院的裁判工作帶來較重負(fù)擔(dān)，不但浪費(fèi)司法資源，還影響審判效率。

（二）當(dāng)事人已約定按照固定價結(jié)算工程價款

《建設(shè)工程施工合同司法解釋（一）》第28條規(guī)定：“當(dāng)事人約定按照固定價結(jié)算工程價款，一方當(dāng)事人請求對建設(shè)工程造價進(jìn)行鑒定的，人民法院不予支持?！睙o論是固定單價還是固定總價。只要是固定價包干的基礎(chǔ)和風(fēng)險范圍未發(fā)生變化，且承包人完成了包干范圍內(nèi)的工作，發(fā)包人和承包人已經(jīng)結(jié)算工程價款的，就不能進(jìn)行鑒定。

（三）當(dāng)事人在訴訟前已經(jīng)對建設(shè)工程價款結(jié)算達(dá)成協(xié)議

《建設(shè)工程施工合同司法解釋（一）》第29條規(guī)定：“當(dāng)事人在訴訟前已經(jīng)對建設(shè)工程價款結(jié)算達(dá)成協(xié)議，訴訟中一方當(dāng)事人申請對工程造價進(jìn)行鑒定的，人民法院不予準(zhǔn)許?！睂?shí)踐中，還會遇到雖然當(dāng)事人在訴訟前已經(jīng)達(dá)成工程價款結(jié)算協(xié)議，但在訴訟中雙方當(dāng)事人均不認(rèn)可該協(xié)議的情形，那么，根據(jù)意思自治原則，前述的結(jié)算協(xié)議已然不能代表當(dāng)事人的合意。此時，當(dāng)事人共同申請對工程造價進(jìn)行鑒定的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許。

二、如何啟動司法鑒定程序

（一）人民法院能否依職權(quán)啟動鑒定程序

對于人民法院能否依職權(quán)啟動鑒定程序，存在不同觀點(diǎn)。我們認(rèn)為，在當(dāng)事人主義的訴訟模式下，原則上應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人自己舉證，故原則上應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人申清監(jiān)定，法院不得輕易越俎代庖。但《民事訴訟法》第79條第2款規(guī)定，當(dāng)事人未申請鑒定，人民法院認(rèn)為需要鑒定的可以依職權(quán)進(jìn)行鑒定，《民事訴訟法司法解釋》第121條第3款及《民事證據(jù)規(guī)定》第30條第2款進(jìn)一步明確了人民法院可以依職權(quán)委托鑒定的情形。可見，理論上人民法院是可以依職權(quán)啟動司法鑒定程序的。但在建設(shè)工程領(lǐng)域，人民法院一般不宜依職權(quán)啟動司法鑒定。

一方面，從建設(shè)工程自身特點(diǎn)來看，工程建設(shè)具有較強(qiáng)專業(yè)性，從投資決策到工程設(shè)計(jì)，從施工安裝到竣工驗(yàn)收，再到交付使用，每個環(huán)節(jié)都留有豐富的資料，比如合同、設(shè)計(jì)方案、監(jiān)理日志、簽證、形象進(jìn)度單、結(jié)算協(xié)議等，這些都是對整個建設(shè)過程客觀的記錄。也就意味著，當(dāng)事人距離證據(jù)較近，特別是承包人的舉證能力、收集證據(jù)能力更強(qiáng)，優(yōu)勢明顯。依據(jù)“誰主張、誰舉證”的原則，當(dāng)事人能夠?qū)ψ约旱闹鲝執(zhí)峁┳C據(jù)證明。

另一方面，從當(dāng)前審判實(shí)踐看，此類案件罕有涉及可能損害國家利益、社會公共利益，涉及身份關(guān)系等《民事訴訟法司法解釋》第96條第1款規(guī)定的情形。即使存在上述情形，也極少需要通過啟動鑒定程序查明相關(guān)事實(shí)。

（二）應(yīng)由哪一方當(dāng)事人申請司法鑒定

《建設(shè)工程施工合同司法解釋（一）》第32條規(guī)定，當(dāng)事人對工程造價、質(zhì)量、修復(fù)費(fèi)用等專門性問題有爭議，人民法院認(rèn)為需要鑒定的，應(yīng)當(dāng)向負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人釋明。《民事證據(jù)規(guī)定》第31條第2款規(guī)定：“對需要鑒定的待證事實(shí)負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人，在人民法院指定期間內(nèi)無正當(dāng)理由不提出鑒定申請或者不預(yù)交鑒定費(fèi)用，或者拒不提供相關(guān)材料，致使待證事實(shí)無法查明的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的法律后果?！睆纳鲜鰲l文看，似乎只有負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人才是申請鑒定的適格主體。應(yīng)當(dāng)看到，從應(yīng)然的角度看，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人申請司法鑒定是合理的，也是必要的。但舉證責(zé)任常常在當(dāng)事人之間相互轉(zhuǎn)換，由誰承擔(dān)舉證責(zé)任不易確定。尤其是當(dāng)訴訟還在進(jìn)行時。也有可能存在一方通過申請監(jiān)定否定另一方當(dāng)事人舉證的情形。如可能要承擔(dān)賠償責(zé)任的一方當(dāng)事人申請鑒定，以確定對方當(dāng)事人是否有損失或?qū)嶋H損失金額。因《民事訴訟法》及相關(guān)司法解釋沒有將此處的“當(dāng)事人”限縮解釋為對待證事實(shí)負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人，且面對紛繁復(fù)雜的案情，也不宜過度限制申請司法鑒定的主體。

因此，我們認(rèn)為，任何一方當(dāng)事人都有權(quán)申請司法鑒定。

（三）啟動司法鑒定是否需要對方當(dāng)事人的同意

一方申請鑒定，對方不同意的，人民法院該如何處理？我們認(rèn)為，是否準(zhǔn)許鑒定，決定權(quán)在人民法院而非當(dāng)事人，對方當(dāng)事人是否同意不是啟動鑒定程序的必要條件。否則，如果還需征得對方當(dāng)事人的同意，容易使鑒定工作陷入僵局，不利于人民法院查明案件事實(shí)，及時作出裁判。當(dāng)然，在確定鑒定人、鑒材等事項(xiàng)時充分考慮當(dāng)事人意見，既有利于鑒定程序的順暢推進(jìn)，也有利于當(dāng)事人接受鑒定意見。在鑒定實(shí)踐中，有的鑒定機(jī)構(gòu)要求各方當(dāng)事人都同意鑒定，否則就不愿進(jìn)行鑒定。對此此種行為，人民法院應(yīng)予制止，必要時可給予相應(yīng)處罰。

三、如何理解人民法院在司法鑒定中的作用

以審判為中心的訴訟制度改革需要人民法院在審理案件時全方面地貫徹證據(jù)裁判規(guī)則，在重新調(diào)適職權(quán)主義和當(dāng)事人主義的過程中，強(qiáng)化當(dāng)事人舉證責(zé)任。鑒定意見屬于民事訴訟證據(jù)的一種，是否申請司法鑒定等問題屬于當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任的內(nèi)容。同時，委托鑒定是人民法院行使審判權(quán)的需要，是人民法院行使訴訟指揮權(quán)的一種體現(xiàn)。據(jù)此，在鑒定問題上呈現(xiàn)出當(dāng)事人主義與職權(quán)主義并存的局面。

具體而言，人民法院行使訴訟指揮權(quán)表現(xiàn)在：

一是人民法院對是否準(zhǔn)許司法鑒定的問題具有法定權(quán)?！睹袷略V訟法司法解釋》第121條第1款規(guī)定，人民法院要對當(dāng)事人提出的鑒定事項(xiàng)與待證事實(shí)的關(guān)聯(lián)性或?qū)ψC明待證事實(shí)有無意義進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的審查，若申請鑒定的事項(xiàng)確有必要的，人民法院準(zhǔn)許當(dāng)事人的鑒定申請，若無必要的，則不予準(zhǔn)許。

二是人民法院是司法鑒定的委托人?！睹袷伦C據(jù)規(guī)定》第32條第3款對此明確規(guī)定。人民法院與鑒定人不是平等主體，人民法院不向鑒定人支付報(bào)酬，因鑒定人的過錯造成當(dāng)事人損失的，人民法院亦無權(quán)請求賠償損失。

三是人民法院有權(quán)確定鑒定事項(xiàng)、鑒定范圍、鑒定目的和鑒定期限?！督ㄔO(shè)工程施工合同司法解釋（一）》第33條規(guī)定：“人民法院準(zhǔn)許當(dāng)事人的鑒定申請后，應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人申請及查明案件事實(shí)的需要，確定委托鑒定的事項(xiàng)、范圍、鑒定期限等，并組織當(dāng)事人對爭議的鑒定材料進(jìn)行質(zhì)證?！逼淠康木褪菑?qiáng)化鑒定程序中人民法院的審判權(quán)，確保鑒定的權(quán)威性和規(guī)范性。

那么，這是否意味著當(dāng)事人僅具有申請鑒定的權(quán)利，在司法鑒定的過程中就無權(quán)參與了呢？答案是否定的。相反，在司法鑒定過程中要盡可能尊重當(dāng)事人的意愿。體現(xiàn)在：①確定鑒定人時，當(dāng)事人要先協(xié)商選擇具備相應(yīng)資格的鑒定人，只有經(jīng)協(xié)商不能確定的，才由人民法院指定；②預(yù)交鑒定費(fèi)時，根據(jù)《訴訟費(fèi)用交納辦法》第12條的規(guī)定，由當(dāng)事人直接支付給有關(guān)機(jī)構(gòu)或者單位，人民法院不得代收代付；③鑒定材料、鑒定意見領(lǐng)經(jīng)當(dāng)事人質(zhì)證；等等。

實(shí)踐中，當(dāng)事人就鑒定事項(xiàng)不能達(dá)成一致意見時，人民法院如何行使訴訟指揮權(quán)？在確定鑒定人后，對于有爭議的事項(xiàng)，人民法院可以通過召開鑒定準(zhǔn)備會得以解決，在聽取當(dāng)事人和鑒定人意見后，作出決定。比如，當(dāng)事人對究竟是采取清單計(jì)價方式，還是定額計(jì)價方式計(jì)算工程造價存在爭議，人民法院需確定后再委托鑒定人進(jìn)行鑒定?？捎袝r候，人民法院暫時不能確定或者當(dāng)事人堅(jiān)持按照各自的鑒定依據(jù)申請進(jìn)行鑒定時，人民法院亦可委托鑒定人分別按照兩種鑒定依據(jù)進(jìn)行鑒定后，再進(jìn)行判斷和取舍。

四、應(yīng)由哪一方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)鑒定費(fèi)用

對于鑒定費(fèi)用應(yīng)由哪一方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)問題，爭議較大，裁判觀點(diǎn)也不盡相同?？傮w來說，主要存在兩種不同的觀點(diǎn)：一是敗訴方承擔(dān)說。該說認(rèn)為，鑒定費(fèi)用屬于訴訟費(fèi)用，原則上應(yīng)當(dāng)由敗訴方負(fù)擔(dān)?！对V訟費(fèi)用交納辦法》第6條以列舉的方式規(guī)定，鑒定人在人民法院指定日期出庭發(fā)生的交通費(fèi)、住宿費(fèi)、生活費(fèi)和誤工補(bǔ)貼屬于當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)向人民法院交納的訴訟費(fèi)用?！对V訟費(fèi)用交納辦法》將鑒定費(fèi)用的不同組成部分予以區(qū)分，僅規(guī)定鑒定人出庭費(fèi)用屬于訴訟費(fèi)，未對鑒定費(fèi)予以規(guī)定，而《民事證據(jù)規(guī)定》第38條、第39條規(guī)定鑒定人出庭費(fèi)用按照證人出庭作證費(fèi)用計(jì)算，申請方預(yù)交，敗訴方承擔(dān)鑒定人出庭費(fèi)用。參照類推適用的原則，鑒定費(fèi)也應(yīng)由申請鑒定的一方當(dāng)事人或者對鑒定事項(xiàng)負(fù)證明責(zé)任的一方當(dāng)事人向鑒定人預(yù)交，并根據(jù)《訴訟費(fèi)用交納辦法》第29條規(guī)定確定如何負(fù)擔(dān)。二是舉證方負(fù)擔(dān)說。該說認(rèn)為，根據(jù)《訴訟費(fèi)用交納辦法》第12條第1款有關(guān)訴訟過程中因鑒定發(fā)生的依法應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人負(fù)擔(dān)的費(fèi)用，人民法院根據(jù)誰主張、誰負(fù)擔(dān)的原則，決定由當(dāng)事人直接支付給有關(guān)機(jī)構(gòu)或者單位，人民法院不得代收代付的規(guī)定，可知鑒定費(fèi)用應(yīng)由負(fù)有舉證責(zé)任的一方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)。

我們傾向于敗訴方承擔(dān)說，理由如下：

第一，原《人民法院訴訟收費(fèi)辦法》明確規(guī)定鑒定費(fèi)屬于訴訟費(fèi)用的收費(fèi)范圍。雖然該辦法自2007年4月1日起不再適用。但最高人民法院對此問題的觀點(diǎn)仍有借鑒意義。

第二，從目的性解釋來看，《訴訟費(fèi)用交納辦法》第12條中規(guī)定當(dāng)事人將負(fù)擔(dān)費(fèi)用直接向有關(guān)機(jī)構(gòu)或單位交納，此處的“負(fù)擔(dān)”應(yīng)理解為“預(yù)交”才符合該條款的本意，舉證方負(fù)擔(dān)說的觀點(diǎn)過于簡單機(jī)械。在最高人民法院（2018）最高法民終557號江西省億隆建筑裝飾工程有限公司與江西桑海投資開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案中，最高人民法院認(rèn)為，《訴訟費(fèi)用交納辦法》第12條規(guī)定解決的是在鑒定、評估程序啟動時，由申請鑒定、評估的當(dāng)事人直接將相關(guān)費(fèi)用交給鑒定、評估機(jī)構(gòu)，禁止人民法院代收代付，而不是解決鑒定、評估費(fèi)在當(dāng)事人之間的最終分擔(dān)問題。

第三，從比較法上看，鑒定費(fèi)用包括鑒定人出庭費(fèi)用、鑒定所需的必要費(fèi)用和鑒定人的報(bào)酬?！兜聡痉ㄑa(bǔ)償與賠償法》第5條規(guī)定了鑒定人的出庭作證費(fèi)用，第6條與第7條規(guī)定了鑒定必要費(fèi)用，第9條與第10條規(guī)定了鑒定人在一般領(lǐng)域及在醫(yī)療訴訟中的報(bào)酬請求權(quán)?！度毡娟P(guān)于民事訴訟費(fèi)用的法律》第18條第1款及第3款分別規(guī)定了鑒定人的出庭作證費(fèi)用、鑒定人的報(bào)酬、鑒定必要費(fèi)用。鑒定費(fèi)用作為一個整體概念應(yīng)具有同一性質(zhì)，我國《訴訟費(fèi)用交納辦法》既然認(rèn)定鑒定人出庭作證費(fèi)用為訴訟費(fèi)用，那么也應(yīng)同時認(rèn)定鑒定必要費(fèi)用及鑒定人的報(bào)酬也屬于訴訟費(fèi)用。

第四，認(rèn)定鑒定費(fèi)屬于訴訟費(fèi)用，由敗訴方承擔(dān)，更能平衡當(dāng)事人之間利益，符合公平原則。若鑒定費(fèi)一律由舉證方承擔(dān)，將影響有勝訴希望但經(jīng)濟(jì)能力薄弱的當(dāng)事人申請鑒定的積極性，可能使得法院關(guān)于鑒定事項(xiàng)作出對其不利的認(rèn)定，損害當(dāng)事人的合法權(quán)益。

既然鑒定費(fèi)屬于訴訟費(fèi)用的范疇，人民法院應(yīng)當(dāng)按照《訴訟費(fèi)用交納辦法》第29條的規(guī)定確定此費(fèi)用的負(fù)擔(dān)。當(dāng)事人不可單獨(dú)就有關(guān)鑒定費(fèi)的決定提起上訴，而是按照《訴訟費(fèi)用交納辦法》第43條的規(guī)定申請復(fù)核。值得一提的是，人民法院還應(yīng)考慮當(dāng)事人在訴訟中是否誠信，是否存在惡意訴訟或者濫用訴訟，是否存在舉證遲延導(dǎo)致訴訟費(fèi)用增加等情形合理確定當(dāng)事人分擔(dān)訴訟費(fèi)用的比例。例如，如果當(dāng)事人在一審中無正當(dāng)理由不應(yīng)訴，隨后才針對的缺席判決上訴且在二審中對專門性問題申請鑒定，那么即使其上訴請求得到支持，也可能被判決承擔(dān)二審全部訴訟費(fèi)用。

五、鑒定費(fèi)是否屬于《民間借貨司法解釋》第29條規(guī)定的“其他費(fèi)用”

《民間借貸司法解釋》第29條規(guī)定：“出借人與借款人既約定了逾期利率，又約定了違約金或者其他費(fèi)用，出借人可以選擇主張逾期利息、違約金或者其他費(fèi)用，也可以一并主張，但是總計(jì)超過合同成立時一年期貨款市場報(bào)價利率四倍的部分，人民法院不予支持。”此條規(guī)定中的“其他費(fèi)用”是否包含鑒定費(fèi)，實(shí)踐中有不同觀點(diǎn)。有觀點(diǎn)認(rèn)為，“其他費(fèi)用”應(yīng)包含鑒定費(fèi)，出借人與借款人明確約定其他費(fèi)用中包含鑒定費(fèi)，應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的意思自治，應(yīng)納入利率上限控制范圍內(nèi)。我們認(rèn)為，鑒定費(fèi)是當(dāng)事人實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用，并不必然產(chǎn)生，其與途期利率、違約金、服務(wù)費(fèi)、管理費(fèi)等在性質(zhì)上不同，不受利率上限范圍的控制。從實(shí)踐情況看，民間借貨關(guān)系中，出借人與借款人一般約定其他費(fèi)用主要涉及服務(wù)費(fèi)、咨詢費(fèi)、管理費(fèi)等，此類費(fèi)用屬于借款人為獲得借款支付的成本或支出。而鑒定費(fèi)是債權(quán)人實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用，是因借款人未按照約定償還借款，導(dǎo)致債權(quán)人產(chǎn)生的費(fèi)用支出和損失，在性質(zhì)上與前述費(fèi)用不同，因此不應(yīng)將鑒定費(fèi)用歸入“其他費(fèi)用”的范疇。

觀點(diǎn)來源：《最高人民法院第二巡回法庭法官會議紀(jì)要·第三輯》

三、最高法院第六巡回法庭司法觀點(diǎn)

09.建設(shè)工程合同糾紛案件對外委托鑒定工作中，如何確定委托鑒定范圍、鑒定期限？

答：人民法院在審理建設(shè)工程合同糾紛案件中對外委托和組織司法鑒定工作，應(yīng)依照《人民法院司法鑒定工作暫行規(guī)定》（法發(fā)〔2001〕23號）、《人民法院對外委托司法鑒定管理規(guī)定》（法釋〔2002〕8號）、《關(guān)于人民法院民事訴訟中委托鑒定審查工作若干問題的規(guī)定》（法〔2020〕202號）相關(guān)規(guī)定，認(rèn)真審查擬鑒定事項(xiàng)是否屬于待查明案件事實(shí)的專門性問題。有關(guān)工程價款數(shù)額的確定和工程質(zhì)量等方面的問題，如果當(dāng)事人不能協(xié)商一致或者通過其他方式達(dá)成解決方案，人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人的申請對外委托鑒定。對于明顯不屬于專門性事實(shí)問題的，依法不應(yīng)委托鑒定。擬鑒定事項(xiàng)所涉鑒定技術(shù)和方法沒有科學(xué)可靠性的，也不應(yīng)委托鑒定。委托鑒定的，應(yīng)根據(jù)鑒定事項(xiàng)的難易程度、鑒定材料準(zhǔn)備情況等，合理確定鑒定期限；鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定人因特殊情況需要延長鑒定期限的，應(yīng)提出書面申請，由人民法院根據(jù)具體情況決定是否延長。

觀點(diǎn)來源：《最高人民法院第六巡回法庭裁判規(guī)則》

10.建設(shè)工程施工合同糾紛委托鑒定工作中應(yīng)注意哪些因素或事項(xiàng)？如何采信和認(rèn)定鑒定意見？

答：建設(shè)工程合同糾紛案件專業(yè)性較強(qiáng)，訴訟標(biāo)的大，且審理周期長，要注意避免以鑒代審和拒絕裁判情況的發(fā)生。在當(dāng)事人未申請鑒定的情況下，對顯而易見的工程質(zhì)量問題或者通過其他方式能夠認(rèn)定工程價款的，為了避免鑒定周期過長、鑒定費(fèi)用高昂給當(dāng)事人造成訴累，人民法院應(yīng)根據(jù)舉證責(zé)任分配原則對于能夠查明的案件事實(shí)及時作出裁判，不得拒絕裁判。同時，也要避免僅對無爭議部分作出裁判，而對有爭議部分告知當(dāng)事人另行主張權(quán)利，不利于一次性解決糾紛。對于確需通過對外委托鑒定解決的爭議事項(xiàng)，人民法院應(yīng)向負(fù)有舉證證明責(zé)任的一方進(jìn)行充分釋明。一審程序中經(jīng)人民法院釋明當(dāng)事人明確表示不申請鑒定，二審程序中又申請鑒定的，除對方當(dāng)事人同意或者有其他合理情形外，二審法院原則上不再對外委托鑒定。未經(jīng)法庭組織雙方當(dāng)事人質(zhì)證的材料（包括補(bǔ)充材料）,不得作為鑒定材料。

對待鑒事項(xiàng)具有相應(yīng)的合法資質(zhì)的鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人員出具的鑒定意見，屬于案件的證據(jù)，是否可以作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)、哪些部分可以作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)，人民法院應(yīng)組織案件當(dāng)事人對該鑒定意見進(jìn)行質(zhì)證，并結(jié)合當(dāng)事人的質(zhì)證意見進(jìn)行審查認(rèn)定。

觀點(diǎn)來源：《最高人民法院第六巡回法庭裁判規(guī)則》

四、最高法院各審判庭典型案例要旨

11.一方當(dāng)事人提出鑒定申請而對方不同意的，法院可否啟動鑒定程序？

裁判要旨：根據(jù)民訴法第76條第1款規(guī)定，當(dāng)事人申請鑒定的，由雙方當(dāng)事人協(xié)商確定具備資格的鑒定人；協(xié)商不成的，由人民法院指定。該規(guī)定中的“協(xié)商不成”，應(yīng)理解為既包括“當(dāng)事人均同意鑒定，僅對鑒定部門無法協(xié)商一致”的情形，還包括“一方當(dāng)事人申請鑒定，另一方當(dāng)事人不同意鑒定，導(dǎo)致協(xié)商不能”的情形。對于后一種情形，仍可由法院指定有資質(zhì)的鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定。根據(jù)民訴法第76條第2款規(guī)定，當(dāng)事人未申請鑒定，人民法院對專門性問題認(rèn)為需要鑒定的，應(yīng)當(dāng)委托具備資格的鑒定人進(jìn)行鑒定。按照“舉重以明輕”的法律解釋原則，在當(dāng)事人不申請鑒定的情況下，人民法院尚可以根據(jù)案件審理需要依職權(quán)啟動鑒定程序，則對于一方當(dāng)事人提出鑒定申請，僅是另一方當(dāng)事人不同意鑒定的情形，更不存在鑒定程序無法啟動之理。

案例文號：（2020）最高法知民終624號

12.鑒定機(jī)構(gòu)未按《建設(shè)工程造價鑒定規(guī)范》規(guī)定向雙方當(dāng)事人送達(dá)鑒定意見書征求意見稿和征求意見函，該鑒定書是否可以作為結(jié)算依據(jù)

裁判要旨：關(guān)于案涉鑒定書是否可以作為結(jié)算依據(jù)的問題。

首先，《建設(shè)工程造價鑒定規(guī)范》5.2.5條規(guī)定：“鑒定機(jī)構(gòu)在出具正式鑒定意見書之前，應(yīng)提請委托人向各方當(dāng)事人發(fā)出鑒定意見書征求意見稿和征求意見函，征求意見函應(yīng)明確當(dāng)事人的答復(fù)期限及其不答復(fù)行為承擔(dān)的法律后果，即視為對鑒定意見書無意見?！?/span>

鑒定機(jī)構(gòu)未按《建設(shè)工程造價鑒定規(guī)范》規(guī)定向雙方當(dāng)事人送達(dá)鑒定意見書征求意見稿和征求意見函，存在鑒定程序瑕疵，但一審法院通過在一審開庭審理時，組織雙方當(dāng)事人對鑒定書進(jìn)行質(zhì)證，鑒定人員出庭接受質(zhì)詢并對有異議的方面進(jìn)行當(dāng)庭回復(fù)和庭審后書面回復(fù)，已對該瑕疵予以彌補(bǔ)。

其次，針對恒隆公司提出的六點(diǎn)意見，涌鑫公司出具書面的《關(guān)于對高平市恒隆房地產(chǎn)開發(fā)有限公司所提意見書的回復(fù)》進(jìn)行了回復(fù)，回復(fù)的內(nèi)容有簡有繁。恒隆公司以涌鑫公司僅回復(fù)“經(jīng)復(fù)核，無誤”為由主張鑒定機(jī)構(gòu)未按規(guī)定回復(fù)的再審申請理由與事實(shí)不符，不能成立。

本案針對的是工程鑒定意見的程序問題。根據(jù)《建設(shè)工程造價鑒定規(guī)范》5.2.5條規(guī)定，建設(shè)工程糾紛案件的鑒定意見書在出具前應(yīng)該征求當(dāng)事人的意見。但是在本案件中，鑒定機(jī)構(gòu)未按照規(guī)定進(jìn)行意見征求，鑒定存在瑕疵問題。在本案中法院以其他方式彌補(bǔ)了鑒定的瑕疵，認(rèn)定雙方當(dāng)事人對鑒定意見進(jìn)行質(zhì)證，同時鑒定機(jī)構(gòu)對當(dāng)事人對鑒定意見中的異議進(jìn)行回復(fù)對鑒定意見程序瑕疵進(jìn)行了彌補(bǔ)完善。

案例：高平市恒隆房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、山西二建集團(tuán)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書

13.存在多份工程總造價文件的，如何確定案涉總造價的依據(jù)

裁判要旨：新光公司與磐江公司共同委托大公公司出具鑒定報(bào)告，應(yīng)當(dāng)視為承包人與發(fā)包人共同委托鑒定。作為實(shí)際施工人雖有權(quán)對發(fā)包人與承包人的結(jié)算提出異議，但應(yīng)當(dāng)提供充分證據(jù)證明其主張或申請司法鑒定，由于實(shí)際施工人既不能充分舉證又故意妨礙鑒定的進(jìn)行，再審法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由實(shí)際施工人承擔(dān)舉證不能的后果，適用一審認(rèn)定的11712890作為工程總造價依據(jù)。

在本案中共有三份鑒定報(bào)告：第一份是實(shí)際施工人自行委托成都市算友建筑工程技術(shù)咨詢有限公司進(jìn)行的工程項(xiàng)目竣工結(jié)算，結(jié)算價格為18504781元；第二份是由承包人磐江公司收集案涉工程完成情況并按照新光公司達(dá)成的《工程施工合同》計(jì)價規(guī)范，自行編制了竣工結(jié)算文件，結(jié)算價格是16280339元；第三份是由本案的發(fā)包人新光公司與承包人磐江公司協(xié)商后委托四川大公建設(shè)工程管理咨詢有限責(zé)任公司對工程現(xiàn)狀進(jìn)行工程合同解除價款結(jié)算審核，審定金額為11712890元。再審法院之所以會在本案中選擇以第三份報(bào)告作為工程總造價依據(jù)，事實(shí)上有個案考慮在其中。

首先，本案由于進(jìn)入再審時案涉工程已經(jīng)被拆除，導(dǎo)致已經(jīng)失去了重新鑒定的可能性。

其次，從合同相對性出發(fā)，不能將建設(shè)工程施工合同糾紛中當(dāng)事人間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系隨意突破，作為承包人的磐江公司有權(quán)向發(fā)包人主張權(quán)利，但此種主張權(quán)利的行為不能簡單地視為承包人自認(rèn)，如果擴(kuò)大地將所有承包人向發(fā)包人主張權(quán)利的行為都理解為可證明承包人與實(shí)際施工人間行為的待證事實(shí)，很容易破壞交易的穩(wěn)定性，使得合同相對性原則蕩然無存。

從公平原則上考慮，新光公司與磐江公司協(xié)商所做的鑒定報(bào)告雖可以視為承包人與發(fā)包人共同委托鑒定，但仍并非工程造價的唯一依據(jù)，實(shí)際施工人還是可以通過提供充分證據(jù)或申請司法鑒定的途徑再行確定工程造價。但在本案中，實(shí)際施工人反復(fù)多次地申請鑒定后又不繳費(fèi)，導(dǎo)致訴訟時間拉長，最終案涉工程被拆除再無鑒定的可能性。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》以及2019年剛剛公布的證據(jù)新規(guī)，均規(guī)定了無正當(dāng)理由妨礙鑒定的后果，因此實(shí)際施工人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的后果。

案例文號：（2019）最高法民再162號

14.當(dāng)事人單方委托鑒定機(jī)構(gòu)作出的“鑒定意見”其證明力不能等同于民訴法意義上的鑒定意見

裁判要旨：最高法院經(jīng)審查認(rèn)為，橫山煤礦的再審申請事由均不能成立。理由如下：

昆明錦康司法鑒定中心所作出的昆錦司[2020]文鑒字第E2號《印文鑒定意見書》是橫山煤礦2019年12月20日自行委托司法鑒定中心鑒定而形成的，但根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，作為民事訴訟證據(jù)的鑒定意見限于人民法院依當(dāng)事人申請或依職權(quán)委托而形成。本案中，橫山煤礦在一、二審中，經(jīng)法院釋明后未對《保證合同》上加蓋的印章的真實(shí)性申請鑒定，而在二審之后自行委托有關(guān)機(jī)構(gòu)對《保證合同》上的印章進(jìn)行鑒定，表明《保證合同》上加蓋的“宣威市樂豐鄉(xiāng)橫山煤礦”印文與樣本印文并非同一枚印章所蓋形成。但單方委托形成的“鑒定意見”其證明力顯然不能等同于民事訴訟法意義上的鑒定意見，且送檢的樣本并未經(jīng)對方質(zhì)證。據(jù)此，該“鑒定意見”并不足以推翻原判決認(rèn)定的基本事實(shí)。

案例文號：（2021）最高法民申4579號

15.一審中未提出鑒定申請，二審中是否還可以提出該項(xiàng)申請？

裁判要旨：最高法院認(rèn)為，萬杰隆公司在一審中不愿申請司法鑒定，未承擔(dān)舉證責(zé)任。港務(wù)公司不服一審判決提起上訴，因此負(fù)有相應(yīng)的舉證責(zé)任，二審法院可以重新確定舉證期，由港務(wù)公司申請鑒定。且申請鑒定屬于當(dāng)事人應(yīng)有的訴訟權(quán)利，法律并未規(guī)定一審未申請鑒定的當(dāng)事人不能在二審提出鑒定申請，港務(wù)公司亦在二審規(guī)定的舉證期限內(nèi)提出鑒定申請，并未違反《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十七條的規(guī)定。故二審法院批準(zhǔn)港務(wù)公司的鑒定申請并無不當(dāng)。

案例文號：（2021）最高法民申6301號

16.在承包人提交竣工結(jié)算資料下，發(fā)包人以資料不齊全為由長期不辦理結(jié)算，說明雙方無法通過協(xié)商解決，需啟動司法鑒定程序

裁判要旨：最高法院認(rèn)為，在案涉工程早已投入使用且重慶三建已于2015年12月29日向融華公司報(bào)送結(jié)算資料的情況下，融華公司長期不辦理竣工結(jié)算，對重慶三建有失公允。經(jīng)二審法院組織，重慶三建在二審判決后向融華公司移交了全部資料，但融華公司仍主張移交的資料存在問題故無法辦理結(jié)算，說明雙方之間已無法通過協(xié)商途徑解決結(jié)算問題，只能交由司法認(rèn)定。一審、二審判決關(guān)于重慶三建應(yīng)待工程驗(yàn)收及審計(jì)后另訴主張結(jié)算問題的認(rèn)定，未能實(shí)質(zhì)解決糾紛。巴南區(qū)政府認(rèn)可案涉工程并非必須進(jìn)行審計(jì)，根據(jù)《委托代建合同》第九條約定，是否需要審計(jì)須待政府投資評審中心評審后決定。同時，巴南區(qū)政府認(rèn)可市政工程在施工完畢而施工方確實(shí)無法提交資料的情況下，可以通過相關(guān)程序辦理驗(yàn)收結(jié)算。故此，本案應(yīng)根據(jù)重慶三建的申請，對案涉工程造價進(jìn)行司法鑒定，在司法鑒定中對雙方各執(zhí)一詞的施工及結(jié)算資料是否完整、齊備等問題進(jìn)行專業(yè)認(rèn)定，及時要求對方整改或提供，以促成結(jié)算工作的完成，此亦便于融華公司與巴南區(qū)政府辦理后續(xù)工程驗(yàn)收和結(jié)算審計(jì)工作。

案例文號：（2020）最高法民再250號

17.鑒定費(fèi)用屬于訴訟費(fèi)用的范疇，應(yīng)當(dāng)由敗訴方承擔(dān)

裁判要旨：

Ⅰ、關(guān)于案涉鑒定、評估費(fèi)385,000元承擔(dān)的問題?！度嗣穹ㄔ涸V訟費(fèi)用交納辦法》第十二條規(guī)定，訴訟過程中因鑒定、評估等發(fā)生的依法應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人負(fù)擔(dān)的費(fèi)用，人民法院根據(jù)誰主張、誰負(fù)擔(dān)的原則，決定由當(dāng)事人直接支付給有關(guān)機(jī)構(gòu)或者單位，人民法院不得代收代付。該條內(nèi)容解決的是在鑒定、評估程序啟動時，由申請鑒定、評估的當(dāng)事人直接將相關(guān)費(fèi)用交給鑒定、評估機(jī)構(gòu)，禁止人民法院代收代付，而不是解決鑒定、評估費(fèi)在當(dāng)事人之間的最終分擔(dān)問題?！度嗣穹ㄔ涸V訟費(fèi)用交納辦法》第二十九條第二款規(guī)定，部分勝訴、部分?jǐn)≡V的，人民法院根據(jù)案件的具體情況決定當(dāng)事人各自負(fù)擔(dān)的訴訟費(fèi)用數(shù)額。本案一審判決結(jié)果屬于當(dāng)事人部分勝訴、部分?jǐn)≡V的情況，一審法院判決發(fā)包人負(fù)擔(dān)60%的鑒定、評估費(fèi)，符合上述規(guī)定。

案例文號：（2018）最高法民終557號

Ⅱ、鑒定費(fèi)屬于訴訟費(fèi)的范疇，《訴訟費(fèi)用交納辦法》第二十九條第二款規(guī)定，部分勝訴、部分?jǐn)≡V的，人民法院根據(jù)案件的具體情況決定當(dāng)事人各自負(fù)擔(dān)的訴訟費(fèi)用數(shù)額。本案中，承包人起訴的工程款本金33197221元，判決支持的本金金額為17546582.80元，約占承包人起訴金額的一半，原審判決確定承包人和發(fā)包人各自承擔(dān)50%的鑒定費(fèi)并無不當(dāng)。

案例文號：（2021）最高法民申2565號

18.鑒定費(fèi)不屬于訴訟費(fèi)范圍，應(yīng)當(dāng)由申請人自行承擔(dān)

裁判要旨：

Ⅰ、鑒定費(fèi)用不屬于《訴訟費(fèi)用交納辦法》第六條：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)向人民法院交納的訴訟費(fèi)用”的范圍，因此該部分費(fèi)用應(yīng)當(dāng)由申請人自行承擔(dān)。但實(shí)踐中否定鑒定費(fèi)用屬于訴訟費(fèi)用的判例一般均是根據(jù)案件實(shí)際情況由原被告分擔(dān)鑒定費(fèi)用而非由申請人全部承擔(dān)。

案例文號：（2021）最高法民申1517號。

Ⅱ、關(guān)于鑒定費(fèi)負(fù)擔(dān)問題。依據(jù)《訴訟費(fèi)用交納辦法》第六條、第十二條規(guī)定，鑒定費(fèi)不屬于訴訟費(fèi)用，不適用第二十九條關(guān)于“訴訟費(fèi)用由敗訴方負(fù)擔(dān)”“部分勝訴、部分?jǐn)≡V的，人民法院根據(jù)案件的具體情況決定當(dāng)事人各自負(fù)擔(dān)的訴訟費(fèi)用數(shù)額”的規(guī)定；訴訟過程中因鑒定等發(fā)生的依法應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人負(fù)擔(dān)的費(fèi)用，人民法院需遵循誰主張、誰負(fù)擔(dān)的原則。本案系原告申請對案涉工程造價進(jìn)行鑒定，二審法院根據(jù)查明事實(shí)判令原告承擔(dān)一半鑒定費(fèi)，并無明顯不當(dāng)，且鑒定費(fèi)的負(fù)擔(dān)問題并非《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條規(guī)定的當(dāng)事人申請?jiān)賹彽姆ǘㄊ掠?，故原告該?xiàng)主張不能成立。

案例文號：（2020）最高法民申5354號

民商法茶座注：應(yīng)認(rèn)定鑒定費(fèi)的性質(zhì)為訴訟費(fèi)用，參見07、08、17。

來源：類案同判規(guī)則

摘編：民商法茶座