修訂政府采購法是夯實(shí)全國統(tǒng)一大市場建設(shè)的制度根基
欄目：業(yè)務(wù)交流
發(fā)布時間：2022-08-09
成協(xié)中 中國政府采購報 2022-08-09 16:09 發(fā)表于北京 建設(shè)全國統(tǒng)一大市場，既是我國持續(xù)深化經(jīng)濟(jì)體制改革，完善社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的必然要求，又是我國進(jìn)入新發(fā)展階段，貫徹新發(fā)展理念、構(gòu)建新發(fā)展格局的重大戰(zhàn)略舉措。2022年4月10日發(fā)布的《中共中央國務(wù)院關(guān)于加快建設(shè)全國統(tǒng)一大市場的意見》（以下簡稱《意見》）從全局和戰(zhàn)略高度明確了加快推進(jìn)全國統(tǒng)一大市場建設(shè)的總體要求、主要目標(biāo)和重點(diǎn)任務(wù)，為今后一個時期建設(shè)全國統(tǒng)一大市場提供了行動綱領(lǐng)。政府采購市場是全國統(tǒng)一大市場的重要組成部分。全國統(tǒng)一大市場的建設(shè)，不僅對于提升政府采購市場的開放程度、競爭水平具有直接的促進(jìn)和推動作用，而且對于當(dāng)下《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱《政府采購法》）的修訂完善也具有顯著的指導(dǎo)意義。最新公布的《中華人民共和國政府采購法（修訂草案征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》），不僅全面落實(shí)了深化政府采購制度改革的精神和要求，而且深入貫徹《意見》提出的目標(biāo)和任務(wù)?！墩少彿ā返男薷?，不僅對于完善政府采購制度具有根本的制度建設(shè)意義，而且對于夯實(shí)全國統(tǒng)一大市場建設(shè)的制度根基具有重要的保障和示范意義。全國統(tǒng)一大市場建設(shè)中的政府采購政府采購市場是全國統(tǒng)一大市場的重要組成部分。在發(fā)達(dá)國家，政府采購市場一般占到一國GDP的比重10—15%。根據(jù)財(cái)政部公開的數(shù)據(jù)，2019年全國政府采購規(guī)模為33067.0億元，較上年減少2794.4億元，下降7.8%，占全國財(cái)政支出和GDP的比重分別為10.0%和3.3%。2020年全國政府采購規(guī)模為36970.6億元，較上年增加3903.6億元，增長11.8%，占全國財(cái)政支出和GDP的比重分別為10.2%和3.6%。盡管與發(fā)達(dá)國家相比，我國的政府采購市場的規(guī)模和質(zhì)量還有待進(jìn)一步提升，但就經(jīng)濟(jì)體量和整體規(guī)模來看，其對于國民經(jīng)濟(jì)的影響絕對不容小覷。全國大市場的統(tǒng)一程度和競爭程度，直接影響政府采購市場本身的競爭范圍和程度。實(shí)踐中，政府采購市場經(jīng)常因?yàn)閬碜圆少徣撕褪袌鲋黧w的不當(dāng)限定而被人為分割，不但妨礙政府采購市場本身的開放和公平，也會導(dǎo)致相關(guān)市場競爭扭曲。政府采購規(guī)模的進(jìn)一步擴(kuò)大和質(zhì)量的進(jìn)一步提升，亟需建立高效規(guī)范、公平競爭、充分開放的全國統(tǒng)一大市場。全國統(tǒng)一大市場的建設(shè)，也離不開政府采購市場本身的開放與公平。基于政府采購市場在全國統(tǒng)一大市場中的基礎(chǔ)性、示范性地位，《意見》對于政府采購市場的統(tǒng)一性提出了明確要求?！兑庖姟返谄邨l二十六款專門提出，持續(xù)清理招標(biāo)采購領(lǐng)域違反統(tǒng)一市場建設(shè)的規(guī)定和做法，從正反兩個方面對于招標(biāo)投標(biāo)和政府采購的統(tǒng)一市場提出了明確要求。一方面，制定招標(biāo)投標(biāo)和政府采購制度規(guī)則要嚴(yán)格按照國家有關(guān)規(guī)定進(jìn)行公平競爭審查、合法性審核；另一方面，招標(biāo)投標(biāo)和政府采購中嚴(yán)禁違法限定或者指定特定的專利、商標(biāo)、品牌、零部件、原產(chǎn)地、供應(yīng)商，不得違法設(shè)定與招標(biāo)采購項(xiàng)目具體特點(diǎn)和實(shí)際需要不相適應(yīng)的資格、技術(shù)、商務(wù)條件等。不得違法限定投標(biāo)人所在地、所有制形式、組織形式，或者設(shè)定其他不合理的條件以排斥、限制經(jīng)營者參與投標(biāo)采購活動。此外，在“破除地方保護(hù)和區(qū)域壁壘”“清理廢除妨礙依法平等準(zhǔn)入和退出的規(guī)定做法”部分，《意見》提出的相關(guān)措施對于維護(hù)政府采購的統(tǒng)一大市場建設(shè)，也具有直接的指導(dǎo)意義。正是鑒于全國統(tǒng)一大市場建設(shè)對于政府采購市場和制度具有的重要指導(dǎo)意義，此次《征求意見稿》從立法目的、基本原則、具體制度等多方面，深入回應(yīng)和全面貫徹《意見》提出的目標(biāo)和任務(wù)。將促進(jìn)全國統(tǒng)一大市場建設(shè)作為立法目的之一政府采購制度是市場經(jīng)濟(jì)條件下公共財(cái)政制度的重要內(nèi)容，對于加強(qiáng)財(cái)政支出管理、規(guī)范政府機(jī)構(gòu)采購行為、發(fā)揮對國民經(jīng)濟(jì)宏觀調(diào)控具有重要作用。政府采購因其采購主體和采購資金來源都具有特殊性，對采購行為予以規(guī)范不能照搬和套用既有的私法規(guī)范和公法規(guī)范，而需要制定統(tǒng)一的專門立法。而立法目的對于整部法律規(guī)范都具有統(tǒng)率和指引作用?，F(xiàn)行政府采購法主要規(guī)定了五大立法目的：“規(guī)范政府采購行為”“提高政府采購資金的使用效益”“維護(hù)國家利益和社會公共利益”“保護(hù)政府采購當(dāng)事人的合法權(quán)益”“促進(jìn)廉政建設(shè)”。其中規(guī)范政府采購行為、提高政府采購資金的使用效益可以視為直接目的，維護(hù)國家利益和社會公共利益、保護(hù)政府采購當(dāng)事人合法權(quán)益，可以視為根本目的，促進(jìn)廉政建設(shè)可以視為政策目的。此次《征求意見稿》在立法目的方面做了擴(kuò)充。第一條，立法宗旨和目的中提出：為了規(guī)范政府采購行為，提高財(cái)政性資金和其他國有資產(chǎn)的使用效益，維護(hù)國家利益和社會公共利益，保護(hù)政府采購當(dāng)事人的合法權(quán)益，促進(jìn)全國統(tǒng)一大市場建設(shè)和廉政建設(shè)，制定本法。與現(xiàn)行《政府采購法》三層次的立法目的相比，立法目的的層次未做改變，但在直接目的和政策目的兩個層次上都做了擴(kuò)充。在直接目的層面，除了延續(xù)現(xiàn)有的規(guī)范政府采購行為、提高財(cái)政性資金使用效益外，增加了提高其他國有資金的使用效益。這一修改主要是順應(yīng)適用財(cái)政性資金之外的其他國有資產(chǎn)來開展采購活動的趨勢，與征求意見稿第二條對于政府采購定義的修改相呼應(yīng)。在政策目的層面，除了保留現(xiàn)有的促進(jìn)廉政建設(shè)外，增加了“促進(jìn)全國統(tǒng)一大市場建設(shè)”，凸顯了政府采購市場對于全國統(tǒng)一大市場的基礎(chǔ)性、示范性價值。擴(kuò)大《政府采購法》的調(diào)整范圍第一，擴(kuò)大了采購主體的范圍?，F(xiàn)行《政府采購法》所規(guī)定的采購人，是各級國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和團(tuán)體組織。此次政府采購法修訂，將“其他采購實(shí)體”涵蓋其中。關(guān)于其他采購實(shí)體的范圍，《征求意見稿》第十二條做了明確規(guī)定，即本法所稱其他采購實(shí)體是指為實(shí)現(xiàn)公共目的，從事公用事業(yè)，運(yùn)營公共基礎(chǔ)設(shè)施或者公共服務(wù)網(wǎng)絡(luò)的公益性國有企業(yè)。適用本法的其他采購實(shí)體及其具體采購范圍，由國務(wù)院確定。這意味著：鐵路、能源、通訊等公益事業(yè)國企采購將納入政府采購法的調(diào)整范圍。采購主體范圍的此種擴(kuò)張，一方面是為了回應(yīng)加入GPA的需要，將基于政府目的開展的所有采購活動都納入統(tǒng)一的政府采購法的調(diào)整范圍，實(shí)現(xiàn)政府采購市場的規(guī)則統(tǒng)一；另一方面，也是為了實(shí)現(xiàn)公共采購的統(tǒng)一性，最大限度地提升公共采購的競爭性、公開性。第二，取消了“集中采購目錄以內(nèi)”和“采購限額標(biāo)準(zhǔn)以上”的適用限制?，F(xiàn)行《政府采購法》，只調(diào)整“集中采購目錄以內(nèi)”和“采購限額標(biāo)準(zhǔn)以上”的采購活動。對于既不屬于集采目錄內(nèi)，又未達(dá)到限額標(biāo)準(zhǔn)的采購活動，《政府采購法》不予調(diào)整。此類采購活動的方式、程序、公開、監(jiān)督等，完全按照采購人內(nèi)部的相關(guān)制度實(shí)施。此次《征求意見稿》政府采購的范圍取消了“集中采購目錄以內(nèi)”和“限額標(biāo)準(zhǔn)以上”的限制，意味著即使是分散采購，未達(dá)到采購限額標(biāo)準(zhǔn)的，也屬于《政府采購法》的調(diào)整范圍，只是不適用《政府采購法》關(guān)于采購方式、程序、信息公開和履約驗(yàn)收的相關(guān)規(guī)定的采購方式、程序操作。第三，擴(kuò)展了資金來源的范圍。現(xiàn)行《政府采購法》對資金范圍的限定為“使用財(cái)政性資金”，這與立法之初意圖節(jié)約財(cái)政資金之立法目的是相適應(yīng)的?！墩少彿▽?shí)施條例》第二條對“財(cái)政性資金”做出了界定，在一定程度上擴(kuò)充了政府采購法及其實(shí)施條例的范圍。本輪修改，一方面要回應(yīng)加入GPA的需要，將公益性國有企業(yè)納入規(guī)制范疇，另一方面要順應(yīng)政府購買服務(wù)和政府與社會資本合作的趨勢，為公共部門使用其他國有資產(chǎn)開展采購活動預(yù)留空間。和第一版“其他公共資源”相比，《征求意見稿》“其他國有資產(chǎn)”表述更明確、更規(guī)范。擴(kuò)大資金來源，有助于擴(kuò)大政府采購法的調(diào)整范圍，為政府采購市場的規(guī)則統(tǒng)一奠定基礎(chǔ)。第四，政府采購工程項(xiàng)目全口徑納入適用范圍。由于歷史原因，我國現(xiàn)行公共采購制度形成了《招標(biāo)投標(biāo)法》《政府采購法》兩法分立的狀態(tài)。《招標(biāo)投標(biāo)法》在立法之初實(shí)際上借鑒了世行的招標(biāo)辦法，重在對“合同訂立”作程序規(guī)范，意在提高招標(biāo)透明度并保障供應(yīng)商參與權(quán)。二十多年的實(shí)踐表明，單純的程序控制存在諸多弊端?！渡罨少徶贫雀母锓桨浮访鞔_提出，要“建立以優(yōu)質(zhì)優(yōu)價采購結(jié)果和用戶反饋為導(dǎo)向，采購主體職責(zé)清晰、交易規(guī)則科學(xué)高效、監(jiān)管機(jī)制健全、政策功能完備、法律制度完善、技術(shù)支撐先進(jìn)的現(xiàn)代政府采購制度，加快推動建立現(xiàn)代財(cái)政制度”。這種“績效結(jié)果導(dǎo)向”的改革思路是對傳統(tǒng)招投標(biāo)管理“程序控制導(dǎo)向”指導(dǎo)思想的重大修正，也是符合國際慣例的一般做法。最新發(fā)布的《征求意見稿》在主體內(nèi)容部分，對貨物、工程和服務(wù)做出了一體化規(guī)范，為實(shí)質(zhì)性推動兩法合一做好了制度上的準(zhǔn)備。如現(xiàn)行《政府采購法》規(guī)定詢價只是用于“規(guī)格、標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一、現(xiàn)貨貨源充足且價格變化幅度小”的貨物項(xiàng)目，《征求意見稿》第六十二條規(guī)定詢價適用于“需求客觀、明確，采購金額不大的貨物、工程和服務(wù)”?！墩髑笠庖姼濉返诹艞l明確框架協(xié)議可以適用于小額工程，拓寬了《政府采購框架協(xié)議采購方式管理暫行辦法》的適用范圍?！墩髑笠庖姼濉返谌鍡l規(guī)定：技術(shù)、服務(wù)等標(biāo)準(zhǔn)明確、統(tǒng)一的通用貨物、服務(wù)，已完成設(shè)計(jì)的工程施工，采用招標(biāo)或者詢價方式采購。這一規(guī)定實(shí)際上是明確：對于工程項(xiàng)目，只有完成設(shè)計(jì)的施工項(xiàng)目，才可以采用招標(biāo)；如果包含了設(shè)計(jì)的工程項(xiàng)目、目前非常流行的工程總承包項(xiàng)目，是不可以采用招標(biāo)方式采購的，必須適用競爭性談判。這些內(nèi)容實(shí)際上將工程采購明確納入了《政府采購法》的調(diào)整范圍，為實(shí)質(zhì)上完善統(tǒng)一的公共采購制度奠定了法律基礎(chǔ)。促進(jìn)全國統(tǒng)一大市場的政府采購制度體系第一，將集采目錄和采購限額標(biāo)準(zhǔn)的制定權(quán)收歸國家?，F(xiàn)行《政府采購法》第七條、第八條對于集采目錄和采購限額標(biāo)準(zhǔn)的確定，都根據(jù)預(yù)算級次做了差別設(shè)計(jì)，對于屬于地方預(yù)算的政府采購項(xiàng)目，集采目錄和采購限額標(biāo)準(zhǔn)都可以由省、自治區(qū)、直轄市人民政府或者其授權(quán)的機(jī)構(gòu)確定并公布。這一方面有利于地方根據(jù)本地政府預(yù)算管理的實(shí)際需要和采購市場的競爭程度做出有針對性的設(shè)計(jì)，另一方面也導(dǎo)致了地方采購政策的不統(tǒng)一。實(shí)踐中，一些地方逐年提高政府采購限額標(biāo)準(zhǔn)，使得越來越多的項(xiàng)目不再適用現(xiàn)行的《政府采購法》及其實(shí)施條例監(jiān)管，在提高采購效率的同時，也帶來沖擊項(xiàng)目采購、規(guī)避政府采購的制度隱患。最新發(fā)布的《征求意見稿》第六條，取消了根據(jù)預(yù)算級次來確定集采目錄的做法，統(tǒng)一規(guī)定：集中采購目錄由國務(wù)院確定并公布。這意味著，未來將不再有地方政府采購集中采購目錄，全國共用同一個目錄?！墩髑笠庖姼濉返谄邨l規(guī)定：“政府采購限額標(biāo)準(zhǔn)由國務(wù)院確定并公布?！边@意味著，未來全國的政府采購限額標(biāo)準(zhǔn)只有國務(wù)院確定并公布的一般項(xiàng)目、復(fù)雜項(xiàng)目兩個明確的數(shù)值，顯然也是政策統(tǒng)一性的內(nèi)在要求。此外，對于“政府采購限額標(biāo)準(zhǔn)”的判斷基準(zhǔn)，此前的政府采購制度中并沒有做出規(guī)定，通常業(yè)內(nèi)會理解為是對一個政府采購項(xiàng)目采購預(yù)算而言的，而《征求意見稿》第四十一條給出了判斷標(biāo)準(zhǔn)：在一個財(cái)政年度內(nèi)，采購人采購?fù)黄纺炕蛘咄活悇e的貨物、工程和服務(wù)的估算價值達(dá)到政府采購限額標(biāo)準(zhǔn)的應(yīng)當(dāng)按照本法規(guī)定開展采購活動。這就意味著：判斷是否達(dá)到“政府采購限額標(biāo)準(zhǔn)”，是按照一個財(cái)政年度同一品目或者同一類別的估算價值來判斷的，而不是按照一個預(yù)算項(xiàng)下的采購預(yù)算金額判斷。這也有利于擴(kuò)大《政府采購法》的調(diào)整范圍，實(shí)現(xiàn)政府采購市場的規(guī)則統(tǒng)一。第二，開放的市場準(zhǔn)入?！墩髑笠庖姼濉返谒臈l規(guī)定，供應(yīng)商自由進(jìn)入政府采購市場，國家推進(jìn)政府采購統(tǒng)一大市場建設(shè)。任何單位和個人不得采用任何方式，非法限制和阻撓供應(yīng)商自由進(jìn)入政府采購市場。這是對供應(yīng)商自由進(jìn)入政府采購市場的原則性規(guī)定。此外，《征求意見稿》第十四條按照“放管服”改革精神和要求，采用“基本條件+負(fù)面清單”的模式，規(guī)定供應(yīng)商資格條件。第十五條規(guī)定，采購人可以要求供應(yīng)商對資格條件所需的證明材料提供承諾。方便供應(yīng)商參與政府采購活動，進(jìn)一步降低制度性交易成本?！墩髑笠庖姼濉返谑臈l還規(guī)定：采購人有證據(jù)證明有關(guān)供應(yīng)商在參加政府采購活動前三年內(nèi)，履行與采購人或者與其存在管理關(guān)系的單位的采購合同時，發(fā)生過重大實(shí)質(zhì)性違約且未及時采取合理補(bǔ)救措施的，可以拒絕其參加采購活動，但應(yīng)當(dāng)在采購文件中載明。第三，增強(qiáng)集中采購機(jī)構(gòu)的競爭性?！墩髑笠庖姼濉返谑邨l規(guī)定：集中采購機(jī)構(gòu)是縣級以上人民政府根據(jù)本級政府采購項(xiàng)目組織集中采購的需要設(shè)立的非營利事業(yè)單位法人。這里明確集中采購機(jī)構(gòu)由現(xiàn)在的市級以上下沉設(shè)到縣級，還規(guī)定其性質(zhì)“非營利事業(yè)單位法人”，強(qiáng)調(diào)其獨(dú)立法人地位?！墩髑笠庖姼濉返谑藯l規(guī)定：委托集中采購機(jī)構(gòu)代理采購業(yè)務(wù)，可以不受行政級次和部門隸屬關(guān)系的限制。這實(shí)際上是鼓勵集中采購機(jī)構(gòu)展開跨級別、跨地域競爭機(jī)制。第四，政府采購政策的統(tǒng)一性要求。從市場公平競爭層面來說，政府采購扶持政策應(yīng)當(dāng)由財(cái)政部等統(tǒng)一制定，其他部門、地方均不得自行制定政府采購政策。公平競爭還包括內(nèi)外資供應(yīng)商、外地和本地供應(yīng)商、不同所有制的供應(yīng)商等之間的公平競爭，不應(yīng)存在差別待遇。《征求意見稿》第二十九條規(guī)定：政府采購政策應(yīng)當(dāng)由國務(wù)院政府采購監(jiān)督管理部門會同國務(wù)院有關(guān)部門根據(jù)國家經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展要求統(tǒng)一制定，維護(hù)全國統(tǒng)一大市場和公平競爭。第五，救濟(jì)制度的統(tǒng)一。根據(jù)現(xiàn)行的《政府采購法》，供應(yīng)商可以質(zhì)疑的范圍是采購文件、采購過程和中標(biāo)、成交結(jié)果。至于合同簽訂之后產(chǎn)生的爭議，包括合同變更、中止、解除爭議，一般視為民事糾紛，只能通過民事訴訟予以解決。此次《征求意見稿》第八十七條將供應(yīng)商質(zhì)疑的范圍擴(kuò)大至“采購文件，采購過程，中標(biāo)、成交、入圍結(jié)果和合同變更、中止、解除”，擴(kuò)大了質(zhì)疑投訴的范圍，使得合同履行中的爭議也能通過行政裁決方式予以解決，打破了學(xué)理上以采購合同訂立將采購過程分為行政和民事的二階段理論，有助于政府采購爭議的實(shí)質(zhì)性化解?！墩髑笠庖姼濉返诰攀龡l規(guī)定，在政府采購合同訂立和合同變更、中止、解除過程中，供應(yīng)商認(rèn)為采購人、采購代理機(jī)構(gòu)的行為侵犯其合法權(quán)益的，可以依法向人民法院提起訴訟。人民法院受理后，供應(yīng)商不得再就同一政府采購爭議向政府采購監(jiān)督管理部門投訴。供應(yīng)商在投訴處理過程中提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)及時告知政府采購監(jiān)督管理部門，終止投訴處理。這一規(guī)定實(shí)際上賦予了政府采購當(dāng)事人在政府采購合同訂立和履行階段的司法救濟(jì)選擇權(quán)，不僅有助于政府采購爭議的一體解決，也有助于借助司法實(shí)現(xiàn)政府采購的規(guī)則統(tǒng)一。整體來看，此次《征求意見稿》堅(jiān)持問題導(dǎo)向，不僅全面落實(shí)了《深化政府采購制度改革方案》的原則和要求，而且深入貫徹了《意見》提出的目標(biāo)和任務(wù)。相信并且期待，政府采購法的此輪修改，不僅會為政府采購制度提供更為完善的制度保障，也將助力全國統(tǒng)一大市場提供更為堅(jiān)實(shí)的法律基礎(chǔ)。（作者單位：中國政法大學(xué)法學(xué)院）
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